xx与湖南XX公司、湖南XX公司四川XX公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

xx与湖南XX公司、湖南XX公司四川XX公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

成都市双流区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0116民初13536号

原告：xx，女，19xx年x月xx日出生，蒙古族，住内蒙古赤峰市红山区。

委诉讼代理人：王X，北京XX律师。

被告：湖南XX公司，住所地湖南省长沙市开福区青竹湖街道新港路xx号长沙金霞保税物流中XX。

法定代表人：唐X，经理。

被告：湖南XX公司四川XX公司，住所地四川省成都市青羊区大墙西街xx号鼓楼XXxx层xxxxx单元。

负责人：钟xx，经理。

被告：湖南XX公司XX公司，住所地四川省成都市天府新区兴隆街道宝塘村成都科学城天府菁蓉中XX。

负责人：易xx，经理。

三被告共同委托诉讼代理人：朱XX，北京XX律师。

被告：许XX，女，19xx年x月xx日出生，汉族，住四川省洪雅县。

委托诉讼代理人：罗浩，四川XX律师。

原告xx与被告湖南XX公司（以下简称xx证券公司）、湖南XX公司四川XX公司（以下简称XX公司）、湖南XX公司XX公司（以下简称XX公司）、许XX财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告xx的委托诉讼代理人王X、被告xx证券公司、XX公司、XX公司的委托诉讼代理人朱XX、被告许XX的委托诉讼代理人罗浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

xx向本院提出诉讼请求：判令xx证券公司、XX公司、XX公司、许XX赔偿xx经济损失176，906.77元。事实与理由：2016年11月，许XX自称为XX公司的证券投资顾问，多次通过电话的方式向xx推荐股票。xx在许XX不断的推荐所谓优质股，并承诺收益后，决定与XX公司进行合作。xx与XX公司分别于2016年12月22日、2016年12月29日通过邮寄的方式签订了两份《xx证券投顾合作协议》，约定服务费共计45，000元。协议签署前后，xx分别于2016年12月20日、2016年12月29日以银行转账的方式分三笔向XX公司指定的账户（梁献忠）共计支付服务费45，000元。之后，xx与XX公司于2017年1月13日又通过邮寄的方式签订了一份《xx证券投顾合作协议》，约定服务费为48，000元。协议签署前，xx已于2017年1月11日向XX公司指定账户（梁献忠）支付了上述服务费48，000元。在上述三份协议签署前后，XX公司与XX公司的投资顾问人员一直以保证收益、长期调研、拥有内幕等假消息为由向xx推荐四xxx（600990）、华xxx（300711）与金xxx（600714）等三支股票。但是，xx在买入上述股票后，案涉股票根本没有出现投顾人员所承诺或保证的停牌、涨停或重组之类的情形。并且，投顾人员在逢低时未指导买入、逢高时亦未指导卖出，只是一味以有内幕消息为借口，要求听从指令即可，故直接导致xx投入案涉股票的资金亏损176，906．77元。根据《证券投资顾问业务暂行规定）第十一条、第十五条规定，证券投资咨询机构应当根据客户財产与收入状况、证券投资经验、投资需求与风验偏好，评估客户的风险承受能力，并在评估客户风险承受能力的基础上，向客户提供的投资建议服务。本案中，XX公司与XX公司在未给xx作任何风险承受能力评估的基础上，便直接向xx提供所谓的投资顾问服务，完全无视上述规定，未尽到审慎义务，存在重大过错。同时，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十一条与《证券投顾业务暂行规定》第十九条、第二十四条的规定，证券投资询机构不得以任何方式向客户承诺或者保证投资收益，禁止对服务能力和过往业绩进行虚假、不实、误导性的营销宣传。本案中，XX公司与XX公司在向xx推荐股票的过程中，不但对其收益率子以保证承诺，而且还谎称案涉股票存在即将停牌重组、专业团队深度调研之类的情形、并且通过电话方式让xx长期坚持持有，为了诱骗xx支付高昂的服务费可谓无所不用其极，其欺诈行为昭然若揭。故，XX公司与XX公司以欺诈、虚假承诺等手段诱骗xx交纳服务费后，又向xx随意推荐风险巨大的股票的行为侵犯了xx的合法产权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之規定，应当向xx承担损害賠偿责任。许XX作为证券从业人员，理应知晓股市的风险，但是其却没有提示xx，反而通过各种虚假承诺诱使xx支付服务费、进入XX公司与XX公司设立的骗局之中。故许XX的行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第十条关于共同侵权的构成要件，其应当对xx的损失与XX公司与XX公司承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司xx证券公司共同承担。

xx证券公司、XX公司、XX公司辩称，XXX证券公司具有开展证券投资咨询业务的主体资质和提供投顾服务的执业投资顾问人员，有按《证券投顾合作协议》履约的能力，不存在欺骗xx的行为；XXX证券公司的所有从业员工都明确知晓公司是不允许任何员工有承诺或保证收益的行为，xx在收到《证券投顾合作协议》后，没有核实所购买的产品收益情况，也没有反映或投诉员工许XX、何XX有承诺或保证收益的行为。xx证券公司日常对员工的销售、服务行为，实行不定期的检查制度，符合法律法规及行业惯例，且合同上记载了投诉热线。xx不可能不知道，故xx证券公司无故意、过失损害xx财产的管理行为；XXX虽然向XX公司汇款合计93，000元，但没有签署《证券投顾合作协议》。xx是收到合同没有签署，在合同未生效的情况下，xx证券公司没有提供合同的约定投顾服务符合法律法规的规定，不存在违的行为，xx股票亏损与XX公司无关；4.XX公司向xx邮寄了一份金额为48，000元的《证券投顾合作协议》，但xx没有签署，XX公司也没有收到汇款，故xx与XX公司之间没有建立合作关系；5.通过xx提供的证据《证券账户对账单》可得知xx证券账户的涉案股票交易非常频繁，与xx的《民事起诉状》“投顾人员在逢低时未指导买入、逢高时亦末指导卖出，只是一味以有内幕消息为借口，要求xx听从指令即可，故直接导致xx投入案涉股票的资金亏损176，906．77元”不符，该交易清单恰恰证明了涉案股票的交易完全由xx自主完成，与xx证券公司无关；6.《证券投顾合作协议》第七条、第二十四条、第ニ十五条、第二十七条、第二十八条、第四十ニ条、第四十三条等条款已明确约定xx证券公司不承诺、不保证收益，且禁止员工向原告承诺或保证收益，不论xx是否采纳被告投资顾问的建议或咨讯，投资风险都由xx独自承担。即使公司员工有违规行为，xx明知后还放任这种行为，应当为此行为承担后果；XXX证券公司自始至终都没有向谢XX提供过任何的证券投顾服务，其证券账户的股票亏损与xx证券公司无关。综上所述，xx证券公司的管理行为符合法律法规的规定，并无不当的行为，因xx自身原因导致xx证券公司没有履行《证券投顾合作协议》约定的投顾服务，责任应当由xx自行承担。xx作为一个积极型的投资者，肯定知晓股票市场的投资风险，应当为自己的行为负责。xx证券公司的行为与xx涉案股票亏损没有因果关系，对此不应当承担任何赔偿责任。

许XX辩称，1.本人具有证券从业资格，可以从事证券咨询产品的销售工作。xx证券公司也具有证券咨询资质，已告知xx投顾产品都是预期收益，并不存在欺骗；2.XX公司当时有免费的直播室直播投顾老师讲课和解答股票咨询，xx看了以后比较感兴趣，认为公司的实力不错，就交钱购买了公司的投顾产品；3、xx与XX公司及XX公司的合同有没有签署和邮寄回公司，因不属于本人负责不清楚，只知道客户如果不签合同，公司是不会提供投顾服务。4、本人在xx证券公司只负责证券投顾产品的销售工作，合同签订由公司法务合规部负责，投顾服务由公司投顾服务部负责，投诉由公司客服部负责。自己从来没有向xx推荐过股票，也从未与谢XX联系过，不可能向他推荐过投顾产品和股票，因此谢XX的股票亏损与本人没有任何关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据：原、被告身份证信息、被告营业执照、证券从业人员资格考试成绩合格证、视听资料、xx证券投顾合作协议、资金对账单、股票账户交易对账单、银行转账凭证、收据、经营证券期货业务许可证、员工合规承诺书等本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：XX公司于2016年12月22日向xx邮寄《证券投资顾问业务服务协议》，载明“第一条服务内容：乙方接受甲方委托，向甲方提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助甲方作出投资决策。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。乙方接受甲方委托，向其提供其他投资参考、专业研究成果、开展培训教育活动，传播证券投资知识等；在本协议有效期内，乙方向甲方提供前述服务的一种或多种。第六条，甲方有权决定是否采用乙方提供的咨询意见和投资建议。甲方必须基于独立判断，自行决定证券投资，并承担相应的投资风险和损失。第七条，甲方应妥善保管证券账户、资金账户和相应的密码，不得委托乙方或者乙方的员工保管其账户，代理买卖证券。乙方证券投资顾问或其他人员违反《证券投资顾问服务协议》及《风险揭示书》之约定，擅自所做的承诺一律无效，由此导致的不利后果由甲方自行承担。甲方不得与乙方、乙方的投资顾问或其他员工另行签订证券投资收益保证、利益共享或者损失分担等协议或达成其他形式的约定，该类协议或约定乙方一律不予认可，造成甲方的损失，乙方不予赔偿，甲方可依法向该等个人追究法律责任。鉴于乙方已做了充分的提示，甲方确认乙方在此情形发生后得以免责。第二十三条，甲方已仔细阅读并完全理解和认可乙方提交的有关证券及证券产品服务的《风险揭示书》、免责声明等文件，理解投资可能需要承担的风险并有相应的承担风险的能力。无论该风险为已有风险或潜在风险。第二十四条，甲方承诺在进行证券投资之前已经对证券交易规则、证券交易惯例、证券交易知识、所投资的证券产品有了一定的了解，并完全知悉证券投资过程中可能蕴含的亏损风险与盈利机会，并已充分理解证券市场“买者自负”的含义，愿意遵守“买者自负”原则。第二十五条，甲方进行任何投资，包括其投资判断及决策，并不依赖于乙方或其他员工提供的建议、方案、报告或相关信息，而是在乙方的付诸下，经过XXX作出独立判断及决策。第二十七条，甲方有责任对委托服务事项及投资风险做出独立的判决，决策，甲方根据乙方证券投资顾问提供的建议、方案所作出的决定而导致的损失，由甲方自行承担。第三十二条，服务期限六个月，自本协议正式签署生效之日起算。第三十三条，服务费用：人民币15，000元。本服务费按照甲方操作资金总量和甲方购买、享受的服务等级收取。第三十五条，甲方应该在本协议签订之日起3日内，向乙方一次性足额支付约定服务费用到乙方指定的账户。第三十八条，甲方应综合考虑投资风险并进行风险控制，由于甲方忽略风险控制而造成的任何损失，乙方不承担任何经济和法律责任。第四十二条，甲方深刻理解证券投资的风险，充分认识到乙方提供的证券投资顾问服务仅供甲方参考使用，不构成甲方进行投资决策的依据。甲方自行用于投资决策的依据，乙方不承担任何经济和法律责任。2016年12月29日，XX公司另向xx邮寄《证券投资顾问业务服务协议》一份，除服务费用变更为30，000元外，其余合同内容与上述合同内容一致。XX公司在上述两份合同上加盖印章，xx未在上述合同上签字捺印。2017年1月13日，XX公司向xx另邮寄《证券投资顾问业务服务协议》一份，除服务费用变更为48，000元外，其余合同内容与上述合同内容一致。XX公司在上述两份合同上加盖印章，xx未在该合同上签字捺印。2016年12月20日、2016年12月29日、2017年1月11日，xx分别用自己的账户和其子谢XX的银行账户向XX公司、XX公司指定的收款人梁献中账户转款15，000元、30，000元和48，000元。XX公司分别开具《收据》，分别载明“收到参与投顾协议服务费15，000元”和“收到谢XX服务费30，000元”。2019年5月9日，案外人谢XX出具《情况说明》，载明“本人谢XX在中信XX（XX）威海XX开立的证券账户（股东账号02×××33）与恒泰证券烟台迎春大街证券营业部开立的证券账户（股东账号01×××45）的实际操作人为本人母亲xx，账户中买入四xxx（600990）、华xxx（300291）与金xxx（600714）等股票的资金均是xx投入的资金，其产生的亏损由xx承担”。

另查明，xx从2017年1月3日开始以其子谢XX在恒泰证券烟台迎春大街证券营业部开立的证券账户反复交易华xxx（300291）、四xxx（600990）、金xxx（600714）三只股票，截止2018年11月6日，华xxx（300291）亏损87，293.98元，四xxx（600990）亏损62，452.28元，金xxx（600714）亏损14，035.91元。同时，xx从2017年1月6日开始以其子谢XX在中信XX（XX）威海XX开立的证券账户陆续买入华xxx（300291）股票，截止2018年12月31日，华xxx（300291）亏损13，115.60元。共计亏损176，906.77元。

同时查明，许XX系XX公司的员工，具备证券业从业人员资格。最初由许XX负责为xx提供业务咨询。现xx公司已将xx支付的服务费93，000元全部退还给了xx。

本案的争议焦点为：一、《xx证券投顾合作协议》是否成立；二、xx证券公司、XX公司、XX公司、许XX是否应当赔偿xx经济损失。

针对本案争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，结合本案，XX公司和XX公司已将盖章确认的《xx证券投顾合作协议》邮寄给了xx，虽然xx向本院提交的《xx证券投顾合作协议》其并未在合同上签字捺印，但该合同对于xx而言，主要的合同义务即支付服务费。而根据庭审查明的事实，xx已按照合同约定支付了全部的服务费，已履行了合同主要义务，其行为符合该规定的法律构成要件，xx与XX公司和XX公司签订的《xx证券投顾合作协议》已成立并生效。该合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应属有效。xx证券公司为解决与xx的纠纷，将服务费全部予以退还，系其合法处分自己权利的行为，不能因此否认双方存在合同关系。

针对本案争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，《xx证券投顾合作协议》签订后，双方均应当按照该合同约定履行各自的义务。关于xx提出要求xx证券公司赔偿其损失的主张，其依据的是《中华人民共和国侵权责任法》的规定。但本案中，xx并未提交证据证明其交易华xxx（300291）、四xxx（600990）、金xxx（600714）三只股票均系严格按照XX公司和XX公司授意进行操作，应当承担举证不能的法律后果。即使按照xx向本院作出的陈述，导致其股票账户亏损系其严格按照XX公司和XX公司提供的错误指令进行股票交易的操作，XX公司和XX公司为其提供服务也是履行《xx证券投顾合作协议》的义务，XX公司和XX公司的行为应当按照《xx证券投顾合作协议》的约定承担相应的责任。《xx证券投顾合作协议》已就投顾服务内容、双方权利与义务、禁止行为、声明与保证、服务期限、类型、费用及支付方式、风险提示和免责条款均进行了明确的约定，该条款对于xx具有约束力。故，根据该合同的约定，xx基于XX公司和XX公司错误提供的信息导致其投资股票亏损造成的损失应当由xx自行承担。许XX作为XX公司的职员，既不是合同的相对方亦不存在任何侵权行为，不应承担赔偿责任，本院对xx的该项主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告xx的诉讼请求。

案件受理费3,828元，由原告xx负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　孙　毅

人民陪审员　　熊XX

人民陪审员　　彭XX

二〇一九年六月十三日

书　记　员　　赵XX