陈XX、天津市XX公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书
天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)津02民终7661号
上诉人(原审原告)：陈XX，男，1964年7月15日生，汉族，无职业，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：苏昊，天津XX律师。
被上诉人(原审被告)：天津市XX公司，住所地天津市东丽区XX2-1-203。
法定代表人：黄xx，总经理。
委托诉讼代理人：丁X，男，该公司工长。
上诉人陈XX因与被上诉人天津市XX公司(以下简称xx装饰公司)装饰装修合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院(2018)津0102民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈XX上诉请求：撤销一审判决，改判支持己方的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审，一、二审案件受理费由xx装饰公司负担。事实和理由：xx装饰公司违约在先，致合同无法履行;施工合同内容并非陈XX擅自添加、修改;对于工程款支付方式一审法院认定错误;双方施工合同并未解除;一审认定的施工时间错误;一审未进行鉴定属程序不当;一审适用法律错误，请求二审予以改判。
xx装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈XX向一审法院起诉请求：1、请求判令xx装饰公司继续履行合同;2、请求判令xx装饰公司向陈XX支付延误工期违约金(自2018年5月15日起至本案结束，每日按工程造价的5‰计算);3、请求判令xx装饰公司加倍赔偿陈XX因欺诈所受到的损失(装修工程损失、因xx装饰公司造成陈XX房屋不能使用的损失及根据法律保护的权利)共计40000元;4、请求判令由xx装饰公司承担此次诉讼费用。
一审法院认定事实：2018年3月26日，陈XX与xx装饰公司就河东区新开路御景XXx-x-12xx号房屋装修事宜签署了施工合同，该合同约定由xx装饰公司对该房屋进行室内装修，工程承包采用“包清工”的形式，工程造价20000元，工程期限为50天，自2018年3月26日至5月15日。合同签订后，陈XX于2018年3月31日支付工程款10000元，2018年4月2日xx装饰公司开始施工。在施工过程中，双方因付款比例问题产生纠纷，协商未果，xx装饰公司停止施工。2018年5月10日，xx装饰公司将房屋钥匙退还给陈XX。2018年5月13日，陈XX拨打“110”报警，当日xx装饰公司退还工程款3628元。一审庭审中，双方对已经履行部分的工程量各执一词，但均未申请对已完成工程量进行工程造价评估鉴定。
一审法院认为，陈XX与xx装饰公司签署的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》在履行过程中，双方对合同中工程款的支付比率及具体工程项目等内容产生争议，导致停工交还钥匙，退还部分工程款。对此，一审法院分析认为，该合同系xx装饰公司提供的制式合同，在合同中预留的应当需要填写的“空白处”添加的具体内容应当系双方协商后的结果，对双方均有约束力。xx装饰公司提出该合同系xx装饰公司填写完毕加盖公章后交与陈XX，后陈XX擅自添加、修改，未经xx装饰公司同意后，加盖了陈XX的印章，导致合同成立。一审法院认为，添加和修改意思不同，如xx装饰公司认为陈XX在合同中擅自添加，应当提供证据予以证实，现xx装饰公司未能证实，对此抗辩，一审法院不予采信。即使如xx装饰公司所述，有部分内容系陈XX擅自添加，也应当理解为xx装饰公司将已经加盖了合同印章的合同交与陈XX并赋予了陈XX自行填写的权利，但要指出的是该“添加”行为应当局限于“合同中预留的应当需要填写的空白处”而不能任意添加新的条款。对于合同中修改的内容，由于该合同系打印的制式合同，对打印的内容进行“手写”修改后应当在双方共同盖章确认后该修改内容才对双方产生约束力。本案陈XX提交的合同中，工程款的支付比率经过删除，支付次数由三次变更为四次，陈XX自认该删除和变更系其所为。而该删除工程款支付比率的行为直接导致首付款比率产生变化，修改了合同中“制式”内容，而该“修改”的行为未能得到xx装饰公司盖章确认，该行为系陈XX单方所为，其内容对xx装饰公司没有约束力，而本案恰恰就因首付工程款比率问题导致双方产生争议以致停工。一审法院认为，合同中首次工程款的支付比率的变更双方未能达成一致意见，根据我国合同法的相关规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，该合同首付工程款比率应为60%即12000元。陈XX未能按照合同约定足额支付工程款，属违约行为且违约在先。通过双方提交的微信、短信记录可以证实，xx装饰公司方人员曾多次通知陈XX补齐工程首付款，但陈XX坚持认为首付款比率为50%即10000元而拒绝支付。根据我国合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。由于2018年5月10日xx装饰公司已将涉诉房屋钥匙退还陈XX，故，该退还钥匙的行为应当理解为xx装饰公司行使了合同解除权。据此，一审法院确认，双方签署的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》已于2018年5月10日解除。合同解除后尚未履行的终止履行。据此，陈XX的诉讼请求，一审法院不予支持。关于xx装饰公司实际收取的工程款与实际施工的工程量是否相符，因双方均未提交工程造价的鉴定申请，一审法院对此无法确认。如陈XX认为已完成的工程量不足以陈XX已经支付的工程款，其可在取得相关证据后，另行主张权利。判决：“驳回原告陈XX的诉讼请求。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于陈XX提交的企业信用信息公示报告，显示天津市东丽区宜鑫佳装饰装修服务中心的类型系个体工商户，经营者系丁X，丁X系涉诉工程施工过程中xx装饰公司指派与陈XX联系的施工人员。鉴于xx装饰公司对该份证据真实性予以认可，本院对该份证据的真实性予以认定，但仅据此尚不足以认定xx装饰公司与丁X系工程转包关系，本院对证据的证明目的不予认定。
经查，双方签订的装饰装修工程施工合同约定的施工内容大致分为做木结构造型、刮墙皮、做防水、刷乳胶漆、铺墙砖地砖等项目，xx装饰公司现完成了绝大部分的做木结构造型和刮墙皮项目，陈XX对此不持异议，本院对此予以确认。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陈XX与xx装饰公司于2018年3月26日签订的装饰装修工程施工合同，系当事人的真实意思表示，各方当事人均应依约履行。合同约定的工程款支付方式是开工三日前付10000元，陈XX已于2018年3月31日支付10000元工程款，xx装饰公司在收取工程款后并未提出异议，且实际开始施工，后xx装饰公司虽在2018年4月21日提出第一次付款应付12000元而非10000元，在本案审理中亦坚持该项抗辩主张，但其并未提供相应的合同依据，对于其主张的合同中工程款支付方式系陈XX自行更改一节亦未提供证据证明，且xx装饰公司在2018年3月31日收取10000元工程款后，至2018年4月21日方对该数额提出异议，且该异议也是在双方于施工中发生其他争执的背景下提出，陈XX也当即表示xx装饰公司的该项异议与实际不符，据此，xx装饰公司关于第一次工程款支付数额应为12000元的抗辩主张不能成立，本院对此不予采信。
通过双方提交的微信记录可以看出xx装饰公司在2018年4月21日提出补齐第一次付款数额，同时提出让陈XX购买瓷砖和沙子水泥，陈XX并未对已及时买齐并通知xx装饰公司施工提供证据证明，后xx装饰公司于2018年4月28日提出不再施工，让陈XX领走钥匙，明确表示不再履行合同义务，陈XX随即表示要求xx装饰公司退款，并表示要重新联系装修施工队，双方对装饰装修工程施工合同终止履行形成合意，一审法院认定双方合同关系解除，据此驳回陈XX要求继续施工的诉讼请求，并无不当，本院对此予以维持。
对于陈XX主张的延误工期违约金及损失一节，因xx装饰公司在合同期内提出解除，在此之前已完成部分合同内容，而合同中对于具体的施工进度并未作出约定，难以认定xx装饰公司存在延误工期的行为，故对于陈XX主张的延误工期违约金以及相关租房损失，本院均不予支持。对于陈XX主张的施工材料过期损失，陈XX在本案中并未对施工材料的购买时间及金额进行举证，且陈XX在2018年4月28日也提出将另行联系装修施工队，因其未及时另行安排施工造成的损失扩大，也不应由xx装饰公司承担。
对于陈XX在本案审理中提出的已完工程造价鉴定一节，因本案陈XX对工程款超付的返还并未提出诉讼请求，一审法院释明其可在取得相关证据后另行主张权利，并无不当。陈XX可在另行主张权利之时提出已完工程造价鉴定申请。
综上所述，上诉人陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人陈XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨XX
代理审判员 孙XX
二〇一八年十一月十二日
书 记 员 李XX
