追偿权纠纷一审判决后对我方当事人明显不利，二审后，为其挽回五万元左右的经济损失

　　王XX与楚雄XX公司追偿权纠纷二审民事判决书

　　云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

　　(2019)云23民终1555号

　　上诉人(原审被告)：王XX，男，1983年10月18日生，住云南省楚雄市。

　　委托诉讼代理人：胡加国，云南XX律师。代理权限：特别授权代理。

　　被上诉人(原审原告)：楚雄XX公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市。

　　法定代表人：车xXX，执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：吴X，云南XX律师。代理权限：特别授权代理。

　　上诉人王XX因与被上诉人楚雄XX公司(以下简称：XX公司)追偿权纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初2228号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。

　　上诉人王XX的上诉请求:1、撤销楚雄市人民法院(2019)云2301民初2228号民事判决书第一项(即由王XX于本判决生效后十五日内支付XX公司163448.60元，扣减王XX已支付的42659.51元外，还应支付120789.09元，其余损失由XX公司自行承担)，改判王XX支付XX公司26213.99元;2、本案一、二审诉讼费由XX公司承担。事实和理由：一、一审判决责任划分不当，王XX应支付的赔偿数额过高。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的合同，根据《合同法》的五十二条的规定应认定为无效合同。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第十四条的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，XX公司明知王XX不具备施工资质，仍然将工程发包给王XX，王XX明知自己没有资质而承包该工程，XX方所签订的《厂房承建施工合同》属于无效合同，在该合同履行过程中导致周XX遭受人身损害，对此王XX、XX公司均具有明显过错，且过错程度相当，责任也相当，因此XX方之间应平均承担对周XX的赔偿责任。二、一审判决计算明显错误。本案中王XX与XX公司应承担的连带赔偿款数额为233498元，加上执行费用2029元，总的数额应是235527元，如果平均计算的话，XX方各自承担的赔偿款应是117763.5元，XX公司实际支付了143977.49元，扣除其应承担的117763.5元后，王XX应支付给XX公司的款项数额为26213.99元。退一步说，即使按照一审法院的判决，由王XX承担70%的责任，一审判决也存在明显计算错误。首先，一审判决XX公司承担30%的责任，由此计算XX公司应承担的赔偿款数额应当是70658.1元[(总赔偿款233498元+执行费2029元)×30%]，XX公司实际支付的款项是143977.49元，据此，王XX应支付给XX公司的款项应为73319.39(143977.49-70658.1=73319.39)元，但一审判决书第一项却判决王XX支付120789.09元给XX公司，由此计算的话，XX公司承担的实际赔偿款仅为23188.4元，连赔偿款总额的10%都不到，这与判决中确定的XX公司承担30%赔偿责任明显不符，计算方式存在明显错误,上诉人王XX要求按平均责任分担赔偿金额，仅支付26213.99元给XX公司。

　　被上诉人XX公司辩称：请求二审法院维持原判。一、王XX承担的是主要责任，XX公司承担的是补充责任。1、王XX承担主要责任的依据有两点：第一是合同约定安全责任由王XX承担;第二是王XX是受害人的雇主，雇主承担主要责任。无论是合同责任还是雇主责任都是无过错责任，不以过错为免责依据。2、XX公司承担补充责任是因为王XX在前案中有一定过错，所以王XX主张依过错来平均承担无依据。二、费用计算的核心在于保费免除谁的责任。XX公司认为保费应当优先免除XX公司的责任，理由是：1、保费由XX公司支付。2、保险公司的责任和王XX的责任同为补充责任。如果优先免除王XX的责任，客观上加重补充责任人的责任，使结果更加偏离合同约定和法律对雇主责任的规定。

　　XX公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令王XX向XX公司支付款项143977.49元;2、判令王XX支付XX公司自起诉之日起，以143977.49元为本金，年息6%计算的资金占用损失，计算至款项结清为止;3、本案诉讼费由王XX承担。

　　一审判决认定本案的法定事实如下：2018年1月10日，XX公司(甲方)与王XX(乙方)签订《厂房承建施工合同》，甲方将其位于楚雄市菠萝哨199地质局的厂房建设承包给乙方施工，工程内容为维修车间、厂库、办公大厅、厂房(土建+装饰+钢构)，承包方式为包工，工期为90天;并约定了安全生产及权利义务。后王XX雇佣周XX等做电焊工作，同年1月17日，王XX以周XX的名义向中国XX公司投保意外伤害险，王XX支付保险费200元。2018年1月21日下午2时许，周XX在距离地面约三米高的圆管钢架上进行电焊施工时踩滑，XX手抓住房梁准备挣扎上去，抓不住后坠落，被工友送到楚雄州医院住院治疗，诊断为：1.L2椎体爆裂骨折并不完全性脊髓损伤、XX下肢不全瘫，2.臀部组织损伤。周XX支付门诊费958.40元，王XX支付门诊费3857.80元，住院医疗费32811.71元，矫形器3100元，住院期间护理费2040元，合计41809.51元。2018年5月17日，经楚中大法医鉴字(2018))第(137)号楚雄中大司法鉴定意见书鉴定，周XX的伤残构成八级伤残，误工期为220天，护理期为60天，营养期为150天，后续治疗费为15000元;并预交鉴定费2600元。2018年6月5日，周XX、周XX将XX公司和王XX诉至一审法院，一审法院以(2018)云2301民初1941号民事判决书作出判决，后XX公司不服该判决，向楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉，楚雄彝族自治州中级人民法院以(2019)云23民终80号民事判决书判决由XX公司、王XX连带赔偿周XX、周XX经济损失233498元(333568.91元X70%),扣除王XX已支付的42659.51元及周XX获得的保险理赔金49650元，还应支付141188.49元。后周XX、周XX向一审法院申请执行，XX公司于2019年3月29日将执行款143977.49元(包括本金141948.49元、申请执行费2029元)履行完毕。

　　一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被侵权人周XX、周XX起诉要求由雇主王XX及XX公司承担赔偿责任，经一审法院(2018)云2301民初1941号民事判决书、楚雄彝族自治州中级人民法院(2019)云23民终80号民事判决书判决后，XX公司于2019年3月29日履行了判决书确定的义务后有权向周XX的雇主即王XX进行追偿。因XX公司明知王XX没有厂房的施工资质仍将工程承包给王XX施工，其主观上存在一定过错，应当对其过错承担一定的责任，王XX明知自己没有相应的施工资质，仍然承包该工程进行施工，导致发生周XX受伤的后果，也应对自己的过错承担相应的责任，综合本案的实际，由XX公司承担30%的责任，王XX承担70%的责任为宜。根据楚雄彝族自治州中级人民法院(2019)云23民终80号的民事判决书和XX方当事人的过错比例，应由王XX支付XX公司163448.60元，扣减王XX已经支付的42659.51元外，还应支付王XX120789.09元，由XX公司承担70049.40元。因为判决书确定的是由XX公司和王XX连带赔偿周XX、周XX的经济损失，而XX公司在王XX没有赔偿周XX、周XX经济损失的情况下先行履行了判决书确定的义务，自己履行了赔偿义务之后才享有向王XX追偿的权利，故不存在王XX应该向XX公司支付资金占用损失的情形，故对XX公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由王XX于本判决生效后十五曰内支付楚雄XX公司163448.60元，扣减王XX已支付的42659.51元外，还应支付120789.09元，其余损失由楚雄XX公司自行承担;二、驳回楚雄XX公司的其他诉讼请求。案件受理费1590元(已减半收取)，由王XX负担1334元(未交)，于本判决生效后十曰内交纳，款交一审法院，由楚雄XX公司负担256元(已交)。

　　二审审理过程中，经征询XX方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人王XX对一审判决认定的事实表示无异议。

　　被上诉人XX公司对一审判决认定的“2018年1月17日，王XX以周XX的名义向中国XX公司投保意外伤害险，王XX支付保险费200元”有异议，认为是XX公司出资为周XX购买的意外伤害险。

　　针对XX公司认为有异议的事实，本院审查后认为，XX公司未提交证据证明其主张的事实，且“2018年1月17日，王XX以周XX的名义向中国XX公司投保意外伤害险，王XX支付保险费200元”的事实有本院生效的(2019)云23民终80号民事判决书确认，故本院对王XX以周XX的名义向中国XX公司投保意外伤害险，王XX支付保险费200元的事实，予以确认。

　　针对上诉人王XX认为一审判决遗漏认定“本人无施工资质”的事实、XX公司认为一审判决遗漏认定“楚雄市菠萝哨199地质局的厂房建设工程不强制要求具有资质”的事实。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判文X所确认的事实，当事人无须举证。本院生效的(2019)云23民终80号民事判决书认定了周XX在钢架上进行电焊施工时没有使用安全带，施工现场也未设置安全网，周XX没有电焊工的资格证书，王XX没有厂房施工资质，故本院确认周XX在钢架上进行电焊施工时没有使用安全带，施工现场也未设置安全网，周XX没有电焊工的资格证书，王XX没有厂房施工资质。对于XX公司认为遗漏认定“楚雄市菠萝哨199地质局的厂房建设工程不强制要求具有资质”的事实，因其未提交证据予以证明，故其主张本院不予以支持。

　　二审中，XX方当事人均未提交新的证据。

　　综上，根据本院查明的事实和在案证据，本院还认定如下事实：2018年1月10日，XX公司(甲方)与王XX(乙方)签订了《厂房承建施工合同》，甲方将其位于楚雄市菠萝哨199地质局的厂房建设承包给乙方施工，后王XX雇佣周XX等做电焊工作。2018年1月21日下午2时许，周XX在距离地面约三米高的圆管钢架上进行电焊施工时踩滑，XX手抓住房梁准备挣扎上去，抓不住后坠落受伤。2018年6月5日，周XX、周XX(周XX之子)将XX公司和王XX诉至法院，要求XX公司和王XX赔偿伤后经济损失。楚雄彝族自治州中级人民法院以(2019)云23民终80号民事判决书判决由XX公司、王XX连带赔偿周XX、周XX经济损失233498元(333568.91元X70%)，扣除王XX已支付的42659.51元及周XX获得的保险理赔金49650元，还应支付141188.49元。后周XX、周XX向一审法院申请强制执行，XX公司于2019年3月29日将执行款143977.49元交一审法院后，楚雄彝族自治州中级人民法院(2019)云23民终80号民事判决书已经履行完毕。经本院核实，XX公司于2019年3月29日交付的执行款143977.49元中包括了本院(2019)云23民终80号民事判决书判处应当由XX公司和王XX连带赔偿给周XX和周XX的经济损失141188.49元、XX公司履行本院(2019)云23民终80号民事判决书中判处由XX公司和王XX负担的一审案件受理费760元(楚雄市人民法院(2018)云2301民初1941号案件的案件受理费)、申请执行费2029元，故本案案涉总金额为236287元(233498元+760元+2029元)。二审庭审中，XX公司、王XX均表示认可本案案涉总金额为236287元。

　　归纳XX方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：王XX要求支付给XX公司26213.99元的上诉请求能否成立。

　　本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损失的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据XX方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的。应当与雇主承担连带责任。”本案中，本院生效的(2019)云23民终80号民事判决书确认了王XX、XX公司对周XX伤后经济损失承担连带责任，XX公司履行了赔偿义务后，依法享有追偿权。根据查明的事实，造成周XX受伤的损害后果，一方面是由于周XX本人安全意识淡薄，在施工过程中未系安全带;另一方面是由于王XX提供的劳动场所存在安全隐患,不具备安全生产条件,其本人无安全生产资质;也由于XX公司在选择承包人时,没有尽到审慎的注意义务,将工程发包给没有安全生产资质和生产条件的人员施工,存在着选人用人失误的原因导致的。因此，就王XX和XX公司的赔偿责任来说，依法应当由王XX对周XX的伤后经济损失承担主要赔偿责任，由XX公司承担次要赔偿责任。由于本案XX方当事人对案涉金额236287无异议，故王XX应当承担的金额是165400.9元，XX公司应当承担的金额是70886.1元。XX公司向楚雄市人民法院支付了143977.49元，故XX公司代替王XX支付的费用是73091.39元(143977.49元-70886.1元)。

　　综上，一审判决认定事实不清，应当予以改判。王XX的上诉请求部分成立，成立的部分，本院予以支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初2228号民事判决书;

　　二、由王XX于本判决生效后十五曰内支付楚雄XX公司73091.39元，其余70886.1元由楚雄XX公司自行承担;

　　三、驳回楚雄XX公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费1590元，由楚雄XX公司负担783元(已交)、由王XX负担807元(未交);二审案件受理费2655元，由楚雄XX公司负担1307元(未交)、由王XX负担1348元(已交)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　王XX

　　审判员　　苏XX

　　审判员　　段雨函

　　二〇一九年十一月二十五日

　　书记员　　郑XX