农民工发生事故造成伤残，二审后，法院采纳本律师的辩护意见，维持原判，使当事人获得经济赔偿金14万余元

　　XX公司、张XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

　　云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

　　(2018)云25民终1871号

　　上诉人(原审被告)：XX公司。住所地：XX壮族自治区靖西县新XX。

　　负责人：刘X，总经理。

　　委托诉讼代理人：孙XX，北京市XX律师。代理权限为特别授权。

　　被上诉人(原审原告)：张XX，男，1962年2月27日生，汉族，住云南省楚雄市。

　　委托诉讼代理人：胡加国，云南XX律师。代理权限为特别授权。

　　被上诉人(原审被告)：罗XX，男，1976年12月15日生，汉族，住昆明市官渡区。

　　被上诉人(原审被告)：XX公司。住所地：南宁市。

　　负责人：杨X，总经理。

　　委托诉讼代理人：邱X，男，1989年11月8日生，汉族，XX公司职工。代理权限为特别授权。

　　被上诉人(原审被告)：周XX，男，1973年3月12日生，汉族，住四川省内江市东兴区。

　　上诉人XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人张XX、罗XX、XX公司(以下简称XX公司)、周XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省开远市人民法院(2018)云2502民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1.撤销原判第二项;2.改判驳回被上诉人张XX对上诉人的诉讼请求;3.改判被上诉人XX公司在理赔范围内承担赔偿责任;4.本案一二审诉讼费由上诉人承担。事实及理由：一、上诉人XX公司不应对张XX承担连带赔偿责任，一审法院判决错误，理由如下：1、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发[2005]12号]第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，上诉人不具备用工主体资格，且上诉人从未与被上诉人张XX签订劳动合同，也未有任何口头用工约定，双方并不熟悉，上诉人与张XX之间不存在管理与被管理的人身隶属关系，其不受上诉人内部规章制度的约束，其也不能享受上诉人提供的任何福利待遇(例如缴纳养老保险、医疗保险等);因此，上诉人与张XX之间没有建立劳动关系。2、上诉人与罗XX之间系内部承包合同关系，上诉人己将桂西分公司承包给罗XX经营，且承包合同明确约定：承包期间发生的安全事故等全部责任由罗XX个人承担。被上诉人罗XX为完成其施工的工程项目，又与周XX劳务队签订了《劳务合同》，且合同中也约定：在劳务过程中发生人身伤害由其自行承担。而张XX是周XX劳务队的雇员，其在工作过程中受到伤害，理应由周XX个人承担。同时，在张XX受伤后，周XX已与张XX达成和解并签订赔偿协议，上诉人在事故发生后，已及时将张XX送至医院救治，并垫付了医药费用，同时向保险公司报案，其已履行了相关义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，被上诉人张XX的损失应由周XX承担，而不应由上诉人承担，一审法院判决错误。二、被上诉人XX公司应在理赔范围内承担赔偿责任，一审法院未作处理，明显不公。上诉人与被上诉人XX公司签订了《泰x建筑工程人员团体意外伤害保险条款》，而张XX系在上述保险期间受伤，根据昆明法医院司法鉴定中心进行的司法鉴定，得出鉴定结论：张XX右小腿开放性外伤、左大腿开放性外伤、右胫腓骨骨折，此次损伤构成九级伤残，张XX作为受益人理应得到赔偿。然而，一审法院认为被上诉人张XX主张泰x保险XX分公司承担责任的诉请，属于另一法律关系不在本案处理，明显错误。依据《保险法》第六十五条之规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”可知，保险公司可以在其理赔范围内直接向受害人进行赔付，一审法院的做法增加了当事人的负累，明显不妥，请二审法院予以纠正。综上，一审法院认定事实不清适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法撤销一审判决第二项，支持上诉人的全部上诉请求。

　　张XX辩称，1、上诉人的1、2、4项上诉请求没有法律与事实依据，虽然被上诉人不是上诉人的员工，也没有签订合同，但是本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高法关于人身损害赔偿的司法解释》11条12款的规定，张XX所受的伤害是在施工过程中受伤的，而且建筑是需要资质的，但是本案中周XX和罗XX都没有提交证据证明其有从事建筑的资质，而且张XX在事故发生前购买的人身意外保险是以上诉人的员工名义购买的，因此上诉人是知道罗XX和周XX是没有建筑施工资质的，上诉人还将工程进行发包，因此，上诉人应当承担张XX此次因受伤产生的损失赔偿责任;2、上诉人对于保险公司的诉请，我方同意上诉人的上诉请求，因为在事故发生以前张XX已经购买了人身意外保险，虽然保险合同里约定了适用标准，但是该条款是格式条款，而且张XX的伤情已经经过了司法机构的鉴定，其适用的标准是全国适用的标准，保险合同约定的是保险公司内部的标准，其效力明显要低于人身鉴定的标准;该条款也是格式条款，应该认定为无效，保险公司以张XX未达到伤残不予赔付没有法律依据。

　　罗XX辩称，我是上诉人项目的负责人，和上诉人也是挂靠关系，我和上诉人签订的合同是劳务合同，本案涉案工程的所有款项都是付给上诉人，没有付过给我，上诉人付的款都是由上诉人的财务支付的，张XX也是在其中。上诉人购买过保险，保险公司应该承担责任，周XX和上诉人是签订了劳务合同的。

　　XX公司辩称，1、我司与投保单位XX公司签订保险合同，张XX作为合同中的被保险人，与我司有且只有合同关系。本案原告主诉侵权责任纠纷，属于侵权责任关系。这两个法律关系不属于主从关系。故与我司的争议，应按照合同纠纷进行处理，不应混淆杂糅在本案中处理。同案被告在一审判决中，被要求支付的是侵权责任纠纷赔偿，上诉却要求仅有合同关系的我司一并承担赔付义务，法律关系混乱且错误。此观点一审法院判决准确清晰，符合诉讼法，贵院应准与采纳。2、我司与XX公司签订的保险合同条款，已经经保监会审核通过，全部条款真实合法有效。且单位在“投保单位声明及授权书”(详见证据2)处加盖了公章，证明我司已经提供了保险条款并说明了合同内容。人身保险合同是一种最大诚信合同，缔约双方均应严苛恪守合同条款。根据《泰x建筑工程人员团体意外伤害保险条款》第二条第三款已明确指出“伤残等级按人身保险伤残程度与保险金给付比例表所对应的比例……给付意外伤残保险金”,此处的“人身保险伤残评定标准”系2013年6月8日发布的，俗称“新残标”的人身保险伤残评定统一标准。3、张XX在昆明法医院司法鉴定中心进行司法鉴定，采用的标准是YFB-111-2002，系《人身损害致残程度鉴定标准》，与合同约定的《人身保险伤残评定标准》不是同类标准，其分级标准和评级体系均不相同，不能直接引用，而根据其鉴定结论，张XX右小腿开放性外伤、左大腿开放性外伤，右胫腓骨骨折未迗到“新残标”规定的10级残疾标准，故我司不承担伤残保险金的赔付责任。该理赔决定已在2017年9月5日通过邮寄的方式，将载明拒赔理由的拒赔通知书邮寄予张XX本人。综上，我司在本案中已经承担了合同约定的保险金给付义务，对于张XX在本案中的诉求，由于其未达到合同约定的赔付标准，我司不应承担额外的赔付义务。且我司在此事件中无过错，属正常合理的拒赔操作，一审判决中并未要求我司承担赔偿责任，判决事实认定清楚，适用法律正确，程序正当。故上诉理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。

　　周XX未作答辩。

　　张XX向一审法院起诉请求：一、请求XX公司、罗XX、周XX共同赔偿原告残疾赔偿金114444元(28611元×20年×20%);误工费36000元(200元×180天);后续治疗费15000元;护理费10854元(120.6元×90天);营养费4500元(50元×90天);住院伙食补助费2500元(100元×25天);交通费2000元，以上费用合计185298元。二、请求被告XX公司在原告投保的人身意外伤害保险范围内对原告承担赔偿责任。三、本案诉讼费由被告承担。

　　一审法院认定事实：2015年10月9日，云南XX公司与XX公司签订《施工合同》，约定由XX公司承建云南省红河州开远市南盘XX导流冲砂隧洞工程。同年11月10日，XX公司向XX公司对上述工程投保了建筑工程团体意外伤害保险和意外伤害团体医疗保险两个险种，保险期间从2015年11月11日至2016年11月10日。XX公司将上述工程中的部分劳务分包给罗XX，罗XX转包给周XX。罗XX、周XX无资质。2016年1月初，张XX经工友介绍到XX公司中标的开远市江边乡南盘XX项目提供劳务，与周XX口头约定张XX的工作内容为水泥工，200元一天，工程完工后一次性支付劳务费，双方未签订劳动合同。2016年4月30日，张XX在工作中被倒塌的台车模板砸伤，当天被送到云南省解放军第五十九医院治疗，经医院诊断为：1、右小腿开放性外伤;2、左大腿开放性外伤;3、右胫腓骨骨折;4、乙型××病毒携带。张XX在解放军五十九医院住院治疗至2016年5月25日出院，住院25天，共计医疗费39559.83元，医疗费已由XX公司理赔了21402.02元，余款由罗XX付清。住院期间陪护2人。出院医嘱含加强营养，适当行患肢功能锻炼等康复治疗等内容。2016年10月1日，张XX与周XX签订《赔偿协议》，约定：周XX为张XX支付医疗费，保险公司理赔款支付到周XX账户上，周XX借支张XX24000元，待伤残鉴定、保险公司理赔后从理赔总额中减去24000元作为最终理赔结果等。签订协议后，张XX收到24000元。张XX于2016年8月9日到昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，昆明法医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书明确：张XX此次损伤构成九级伤残;后期医疗费评估为15000元;张XX此次损伤自损伤之日起误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。

　　另查明，2017年8月28日，XX公司作出理赔决定书，明确：被保险人未达到保险合同约定的伤残级别，故不承担给付保险金责任。但在保险单号码287××××7204对被保险人在中国人民解放军第五十九医院治疗的医疗保险金21402.02元进行了医疗赔付。张XX授权同意XX公司赔付的保险金由投保单位罗XX账户代为领取。实际XX公司的理赔金转账至XX公司。张XX索要赔偿未果，诉至法院。

　　一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张XX在为周XX提供劳务的活动中受伤，其本人并无过错，周XX作为雇主，应当承担赔偿责任。XX公司应当知道罗XX接受劳务发包时没有相应资质及安全生产条件，但仍将工程发包给罗XX承接，而罗XX亦应当知道周XX没有相应资质及安全生产条件，也仍将工程发包给周XX，故XX公司、罗XX均对张XX遭受的人身损害应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案原告张XX主张的各项损失，本院对其中各项损失中的合理部分予以支持，其中：1、张XX此次损伤构成九级伤残，其主张的残疾赔偿金为114444元，张XX的主要收入来源于其所从事的建筑打工，生产、生活均融入城市，其残疾赔偿金参照城镇标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”即张XX的残疾赔偿金为：28611元×20年×20%=114444元，故本院对原告的该项主张予以支持。2、张XX主张误工费36000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案张XX的误工期经鉴定为180天，未提交证据证实其收入情况，本院酌情确定误工损失为每天100元，即100元×180天=18000元。3、张XX主张后续治疗费15000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，本案张XX的后续治疗费经鉴定为15000元，予以支持。4、张XX主张护理费10854元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案张XX的护理期限经鉴定为90天，原告主张的护理费符合法律规定，予以支持。5、张XX主张营养费4500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案治疗原告的医疗机构明确原告需要加强营养，经鉴定营养期为90天，原告主张的营养费符合法律规定，故本院予以支持。6、张XX主张住院伙食补助费2500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案原告住院治疗25天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元每天计算，故对原告的该项主张，予以支持。7、张XX主张交通费2000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案原告未向一审法院提交交通费正式票据，一审法院结合本案实际情况酌情支持1000元。综上，本案原告张XX的合理损失为：残疾赔偿金为114444元+误工费18000元+后续治疗费15000元+护理费10854元+营养费4500元+住院伙食补助费2500元+交通费1000元=166298元。扣除张XX已收到的24000元，被告周XX还应赔偿142298元。对原告主张被告XX公司承担赔偿责任的诉请，系另一法律关系，不在本案中处理。当事人对自己的主张有举证责任，对被告XX公司及罗XX的辩称，其未提交证据证实，故一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告张XX142298元。二、被告罗XX、XX公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告张XX的其他诉讼请求。案件受理费4006元，由被告周XX、罗XX、XX公司共同负担。

　　二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，云南XX公司与XX公司签订《施工合同》，约定由XX公司承建云南省红河州开远市南盘XX导流冲砂隧洞工程。后XX公司将上述工程中的部分劳务分包给罗XX，罗XX又转包给周XX。罗XX、周XX无资质。张XX经工友介绍提供劳务，与周XX口头约定张XX的工作内容为水泥工，工钱200元一天，工程完工后一次性支付劳务费，双方形成雇关系。2016年4月30日，张XX在工作中被倒塌的台车模板砸伤，张XX在为周XX提供劳务的活动中受伤，其本人并无过错，周XX作为雇主，应当承担赔偿责任。XX公司知道罗XX接受劳务发包时没有相应资质及安全生产条件，但仍将工程发包给罗XX承接，而罗XX亦知道周XX没有相应资质及安全生产条件，也仍将工程发包给周XX，故XX公司、罗XX均应对张XX遭受的人身损害承担连带赔偿责任。上诉人认为其未与张XX签订劳动合同，没有建立劳动关系，不应承担赔偿责任的理由与上述法律规定相悖，不能成立。上诉人主张由XX公司承担赔偿责任的诉请，系另一法律关系，一审不在本案中处理并无不当。

　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4006元，由上诉人XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　李XX

　　审判员　　李　涌

　　审判员　　张XX

　　二〇一八年十二月二十四日

　　书记员　　蒋XX