衡XXXX公司与蒋XX劳动争议纠纷二审民事判决书

　　衡XXXX公司与蒋XX劳动争议纠纷二审民事判决书

　　湖南省衡XX市中级人民法院

　　民 事 判决 书

　　(2019)湘04民终99号

　　上诉人(原审被告)：衡XXXX公司。

　　法定代表人：XXXX，该公司执行董事兼总经理。

　　委托诉讼代理人：凌X，男，1964年8月9日出生。

　　委托诉讼代理人：蒋X，湖南XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：蒋XX，男，1982年4月9日出生，汉族。

　　委托诉讼代理人：王斌，湖南XX律师。

　　上诉人衡XXXX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人蒋XX劳动争议一案，不服湖南省衡XX县人民法院(2018)湘0421民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭,询问了双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审提交了被上诉人的承诺书，该承诺书是被上诉人真实意思表达，证明是由被上诉人负责缴纳所有社会保险费用。根据承诺书，被上诉人的实际工资应为实发工资减去上诉人应当为被上诉人缴纳的全部社会保险费用。一审法院对该证据在判决书中没做任何回应，无论在程序上还是在事实认定上都是一个很大的失误;2、根据《工伤保险条例》第34条第2款规定，上诉人生活完全能自理，不需要护理，一审判决中对被上诉人的护理费的判决，无论在事实认定还是在适用法律上都值得商榷。一审法院认定事实错误、程序违法，适用法律不当，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判。

　　蒋XX辩称，本案应按7213元的月平均工资计算。一审计算住院期间的护理费合法有据。劳动者处于弱势地位，承诺书不能成为本案的定案依据。

　　蒋XX向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销衡XX县劳动人事争议仲裁委员会作出的蒸劳人仲字[2018]27号仲裁裁决书;2、请求判令XX公司以蒋XX每月7213元的工资标准计算各项赔偿数额并赔偿给蒋XX，其中包括支付蒋XX一次性伤残补助金差额25397.19元，一次性工伤医疗补助金21508.98元，一次性工伤医疗补助金差额21769.02元，一次性残疾就业补助金43278元，停工留薪期工资32359.5元，护理费8527.47元，住院伙食补助6500元，合计159439.16元。

　　一审法院认定事实：自2016年10月起，蒋XX入职衡XXXX公司(以下简称XX公司)工作，从事干燥塔班长工作，双方签订书面劳动合同，约定蒋XX月工资为2966元，XX公司为蒋XX参加了工伤保险，实际交费基数为3584.83元。2016年10月至2016年12月，XX公司对蒋XX的工资以现金形式发放，2017年1月至2017年9月，XX公司委托湖南省XX公司分两笔发放给蒋XX，九个月的月平均工资为7213元。2017年10月10日，蒋XX在XX公司处工作时受伤，随后，在衡XX世和医院就诊，经衡XX世和医院诊断为：右第三跖骨开放性骨折。2017年11月23日，经衡XX市人力资源和社会保障局认定，蒋XX此次受伤属于工伤。2018年2月13日，衡XX市劳动能力鉴定委员会依法作出“衡劳鉴201XXXX5077”号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定蒋XX为十级伤残。此后，蒋XX从工伤保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金25093.81元，住院伙食补助640元。

　　一审法院认为，本案系一宗劳动争议纠纷。蒋XX与XX公司签订书面劳动合同，双方形成劳动合同关系。虽双方在合同中约定了工资标准，但与蒋XX实领工资不符，故蒋XX的工资应以蒋XX的实领工资为准，其参加工伤保险缴费基数应以实领工资为依据。蒋XX构成工伤且构成十级伤残，蒋XX依法应享有工伤保险待遇，因XX公司未按规定为蒋XX足额缴纳工伤保险费，对蒋XX所造成的损失，XX公司单位应当补足差额。蒋XX要求XX公司补助一次性医疗补助金21508.98元，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，该笔费用明确规定由工伤保险基金支付，故一审法院不予支持。蒋XX要求XX公司支付住院期间伙食补助费，因蒋XX已在工伤保险基金管理中心领取了该笔费用，故不予支持。综上，XX公司应补足蒋XX下列费用：1、一次性伤残补助金差额为25397.19元(7213元×7个月-25093.81元);2、一次性工伤医疗补助金差额为21769.02元[(7213元-3584.83元)×6个月];3、一次性伤残就业补助金为43278元(7213元×6个月);4、停工留薪期工资为32458.5元(7213元×4.5个月);5、停工留薪期间的护理费8527.47元(47885元÷365天×65天)。合计131430.18元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，参照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例办法〉办法》第二十六条规定，判决：一、XX公司在该判决生效后十日内支付蒋XX一次性伤残补助金差额25397.19元、一次性工伤医疗补助金差额21769.02元、一次性伤残就业补助金43278元、停工留薪期工资32458.5元、停工留薪期间的护理费8527.47元，合计131430.18元;二、驳回蒋XX的其他诉讼请求。如未按该判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由XX公司负担。

　　二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院另查明，XX公司于2017年1月至9月，以下个月发上个月的工资方式，在每月25日或26日，分两次通过银行转账向蒋XX支付工资，均为税后工资。1月份为3755元与1237元，扣税49元，合计为5041元、2月份为3670元与2827元，扣税216元，合计为6713元、3月份为3939元与3420，扣税312元，合计为7671元、4月份为3650元与3314元，扣税268元，合计7232元、5月份3950元与3306元，扣税301元，合计为7557元、6月份为3732元与3314元，扣税277元，合计为7323元、7月份为3890元与3397元，扣税为304元，合计为7591元、8月份为3884元与3624元，扣税329元，合计为7837元、9月份为3738元与3873元，扣税340元，合计为7951元，月平均工资为7213元。蒋XX于2017年4月5日向XX公司出具承诺书，该承诺书载明：我叫蒋XX，系原料车间工人，本人愿意自己负责上缴全部社保费用，今后社保出现的任何问题，均与衡XXXX公司无关。蒋XX因工伤于2017年10月10日入衡XX世和医院住院治疗，2017年12月13日出院。蒋XX在衡XX世和医院的手术记录载明“患足活动受限”。

　　本院认为，蒋XX的银行流水、湖南省XX公司出具的工资发放数、转账支票等证据，足以证明蒋XX的月平均工资为7213元的事实。XX公司主张蒋XX的工资应扣除社保费用的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于蒋XX住院期间护理费的问题。蒋XX因工伤入院治疗，活动受到限制。XX公司应负责护理。现其未履行该义务，蒋XX据此请求XX公司支付其住院期间的护理费，有事实与法律依据。一审法院对蒋XX该项诉讼请求予以支持并无不妥，本院予以确认。

　　综上所述，衡XXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费免收。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　姚贤辅

　　审判员　　刘文斌

　　审判员　　廖鸣平

　　二〇一九年二月二十八日

　　法官助理洪XX

　　书记员宋XX