周XX与王XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　周XX与王XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　江苏省常州市中级人民法院

　　(2015)常民终字第319号

　　上诉人(原审被告)王XX。

　　委托代理人许XX，江苏XX律师。

　　被上诉人(原审原告)周XX。

　　委托代理人韩琴，江苏XX律师。

　　委托代理人蔡XX，江苏XX律师。

　　上诉人王XX因与被上诉人周XX建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2014)武前民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审查明：2012年11月25日，常州市XX公司(以下简称XXX运)和王XX签订协议一份，约定XXX运将新租地的地基建设承包给王XX，包括混凝土场地硬化，下水道管网工程(水管由XXX运供应)，要求使用的混凝土标号为商品砼C25，其中路面承包价格十八公分厚为90元每平方米，十二公分厚为70元每平方米，双方并就付款方式等进行了约定。2013年2月15日，周XX、王XX签订工程转包协议书一份，约定王XX将承包的XXX运物流新场地工程中的水泥浇注工程整体转包给周XX，场地整体使用商品砼C25，工程单价实足十二公分厚为54元每平方米、实足十八公分厚为65元每平方米，工程款分四期支付，进场按施工面积付20%，工程进度按施工面积一半以上付10%，结束按施工面积付满50%，其余50%按整体工程结束后1整年无任何质量问题的情况下全部结清，工程总体施工期为1个月(除雨天外)，协议并对其他事项作了约定。上述工程转包协议书订立后，周XX即组织人员进行了施工，于2013年5月11日完成了全部路面水泥浇注工程并交付XXX运使用，XXX运的吴X并于2013年9月2日向周XX出具了完工证明一份(同时加盖有公司公章)。周XX施工过程中，王XX于2013年3月7日向周XX支付工程款100000元，于2013年4月8日向周XX支付工程款65800元，于2013年4月10日向周XX支付工程款60000元，施工结束后后又于2013年7月3日向周XX支付工程款135000元，共计360800元。2014年6月8日，XXX运的陈XX向周XX出具了情况说明一份(同时加盖有公司公章)，载明：经丈量，周XX浇注的水泥路面厚度达十二公分的为8340.81平方米，厚度达十八公分的为15200.45平方米(此面积即为王XX和XXX运进行结算的面积)，并注明就此工程，XXX运已向王XX支付工程款XXX元。

　　2014年6月23日，周XX以王XX未能按约支付工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、王XX立即支付拖欠的工程款XXX.99元，并按银行同期贷款利率向周XX赔偿逾期支付的利息损失，利息暂计29504元(计算至2014年6月11日)，合计XXX.99元，并继续赔偿利息损失至全部款项付清为止;2、本案诉讼费由王XX承担。王XX则辩称，1、实际已经支付周XX工程款360800元。2、周XX浇筑的水泥场地不符合合同约定，存在质量问题，故不应当支付工程款。

　　一审中，王XX提供了XXX运的工商登记资料一份，资料表明XXX运的法定代表人为张XX，吴X系公司监事，同时提供了XXX运出具的关于公章的证明一份，表明XXX运使用的公章(有编码)与周XX提供的完工证明及情况说明上加盖的公章(无编码)不一，进而对周XX提供的上述两份证据的真实性不予认可。对此，周XX又持完工证明的复印件至XXX运加盖了有编码的公章，证明周XX提供的证据均是真实的，完工证明及情况说明上加盖的无编码的公章也是XXX运平时使用的公章。

　　一审中，王XX于2014年8月5日向常州市公证处申请办理保全证据公证，至XXX运仓库地面及相关路面随机进行了打孔取样，以证明周XX浇筑的水泥场地厚度不符合合同约定。对此，周XX认为涉案工程已于2013年5月11日完工，XXX运也已实际使用至今，现又以质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。

　　一审法院在审理过程中，根据周XX提出的诉讼保全申请，向XXX运送达了诉讼保全的裁定，并制作了笔录，在笔录中，除有XXX运陈XX的签字外，也加盖了无编码的公章，送达回证上加盖的公章亦无编码。

　　一审庭审中，周XX认可收到王XX支付的工程款360800元。

　　原审法院认为：王XX和XXX运签订的施工协议及周XX、王XX签订的工程转包协议，因周XX、王XX均无相应的施工资质，上述协议均属无效，但依照法律规定，施工合同无效，工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。本案中，周XX在与王XX订立工程转包协议后，组织人员进行了实际施工，于2013年5月11日完工，对工程量进行了丈量，XXX运分别向周XX出具了完工证明和情况说明，XXX运并实际使用该工程至今，周XX现请求王XX按照工程转包协议的约定支付工程价款，应予支持。周XX施工部分，其中厚度达十二公分的为8340.81平方米，对照协议约定的单价，工程价款为450403.74元，厚度达十八公分的为15200.45平方米，对照协议约定的单价，工程价款为988029.25元，共计XXX.99元，现王XX已支付360800元，尚应给付XXX.99元。周XX、王XX双方在工程转包协议中对工程款的支付时间作了明确的约定，现王XX未能按约定付款，周XX据此要求王XX按照银行同期贷款利率承担逾期付款的利息，应予以支持。因本案工程总价款XXX.99元是工程结束后才明确的，在施工过程中并不明朗，王XX在施工过程中也支付了部分进度款，到2013年4月10日共支付了225800元，按约定到2013年5月11日完工时应付满工程款的50%，计719216.50元，王XX共少付了493416.50元，该部分款项应从2013年5月12日起计算利息(期间王XX于2013年7月3日付款135000元，利息可分段计算)，余款50%计719216.50元，王XX应于2014年5月11日前给付，王XX未能支付，故应从2014年5月12日起计算利息。至于王XX辩称周XX提供的完工证明和情况说明上加盖的公章不是XXX运的公章，从XXX运在周XX持有的完工证明的复印件上加盖XXX运带有编码的公章及在法院进行诉讼保全中XXX运加盖的公章来看，足以认定完工证明和情况说明上加盖XXX运的公章也是平常XXX运使用的公章之一。至于王XX辩称的周XX浇筑的水泥场地厚度是否符合约定的问题，该工程已于2013年5月11日完工，XXX运也已实际使用至今，该工程又不属于地基基础工程及主体结构，现王XX又提出质量不符合约定，拒付工程款，对此，不应支持。据此，原审判决：1、王XX给付周XX工程款XXX.99元，并承担逾期付款的利息[其中欠款493416.50元自2013年5月12日起计算利息(自2013年5月12日至2013年7月3日间按欠款493416.50元计算利息，自2013年7月4日起按欠款358416.50元计算利息)，欠款719216.50元自2014年5月12日起计算利息，计算至本判决确定的付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算]。上述款项由王XX于本判决生效之日起十日内给付。2、驳回周XX的其他诉讼请求。案件受理费15169元，诉讼保全费5000元，合计20169元，由周XX负担609元，由王XX负担19560元。

　　上诉人王XX不服原审判决，向本院提出上诉称，1、一审法院程序违法，对上诉人在庭外提交的2014年9月16日陈XX出具的“证明”、“情况证明”及XXX运出具的“完工证明”未经质证，按照民事证据规则属于审判程序严重违法。2、一审对于被上诉人浇注的水泥场地是否进行厚度的测量、被上诉人提供的证据材料上加盖的XXX运印章是否真实、上诉人是否向被上诉人提出过质量异议的事实没有查清。3、一审法院对水泥场地的定性存在错误，被上诉人所浇注的水泥场地，在约定浇注实足12公分厚度的水泥场上面，该部分水泥场地应当属于地基基础工程，属于主体结构。另外，被上诉人可得的工程款，应当按实际完成的工作量来计算，一审法院根据被上诉人的诉请，按合同约定的厚度计算违反法律规定。最后，被上诉人未按合同约定施工，取得巨大收益，违反公平原则及诚实信用原则，一审法官自由心证存在错误。请求撤销原审判决，发回重审。本案一二审诉讼费由被上诉人承担。

　　被上诉人周XX口头辩称，1、一审程序未违法，在上诉人向一审法院递交后续证据时，一审庭审已经辩论结束，当事人也做了最后陈述，该案件只有判决程序了。从现在看，上诉人提交的后续证据不是新证据，是原有的证明人出具的另外的言辞证据，不能作为新证据认定，一审在此情形下直接宣判并无不当。一审审理过程中，法院在向陈XX进行了诉讼保全，但是王XX在年底时带人去陈XX处闹，要他支付15万元，陈XX没有办法支付了该款，但是收条写明的时间是诉讼之前，本案的很多后续证据不是真实的。2、建筑物实际使用人公司有两套印章，陈XX使用一套，法定代表人另外使用一套，陈XX是实际管理使用本案建筑物的人，所以他根据实际情况已经出具了相应的案件事实证明，在上诉人带人去他那里闹了之后，没有办法按照上诉人的要求另外又出具了一份证明，一审法院应当查明的事实已经查明，包括案件的实际事实及涉案的印章等问题，上诉人上诉事实和理由均不能成立。3、本案涉及的建筑就是地基场地的浇筑，不属于地基工程或主体工程的一部分，不需要资质，我们认为合同是有效。4、按照我国地基基础工程施工资质标准的相关规定，最低等级的标准为三级标准，属于地基基础工程的是指6层以上建筑物工程或构筑物25米以上工程等。本案建筑物不属于上面的任何一类。

　　二审中，上诉人王XX对原审查明的“2014年6月8日，XXX运的陈XX向周XX出具了情况说明一份，载明经丈量……”这一事实提出异议，并称根据陈XX之后出具的证明反映，没有经过丈量。

　　双方当事人对原审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。

　　二审中，双方当事人一致确认，在周XX完成水泥场地浇注项目后，王XX、周XX和陈XX三人对水泥场地面积共同进行了丈量，但对完成的水泥场面厚度没有测量。

　　二审中，经查阅一审卷宗，一审庭审中，王XX在法庭调查结束时，明确表示没有新的证据提供。在庭审结束后，其又向一审法院提交了陈XX出具的“证明”、“情况证明”及XXX运出具的“完工证明”的证据材料，主要用于证明水泥场地的厚度未经测量的事实。

　　二审中，王XX陈述，其与XXX运的工程款已按合同约定结算，剩余70万元款项未付是因为场地出现多处裂痕，原因就是场地浇注厚度未达到合同约定厚度。对此，并提出其与XXX运在原承包协议上添注的“部分水泥地有裂缝，如出现大面积破损由乙方负责”的内容可以证明。

　　本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，第二审人民法院对于上诉案件决定发回重审的，应当存在原判决认定基本事实不清及原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。二审在审理过程中，上诉人王XX与被上诉人周XX对本案的基本事实并无争议，上诉人认为不应按约支付工程款的主要理由是被上诉人完工的水泥场地厚度未达约定标准，根据查明的事实，涉案水泥场地浇注工程系由上诉人转包给被上诉人施工，被上诉人施工完毕后，上诉人与发包人对该场地已按约定结算相应款项，在上诉人与发包人对于水泥地裂缝的处理约定中，也未明确出现裂缝的原因，现上诉人以场地厚度未达约定为由要求减少工程款证据不足，不应支持。同时，对于当事人在一审程序中提交的证据材料期限及质证问题，民事诉讼证据规则明确规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。经二审查明，上诉人王XX主张的一审未组织质证的证据材料，系其在一审庭审中明确表示无新证据的情况下提交，该证据所证明的内容也不足以影响及推翻一审经过庭审认定的基本事实，一审法院对此未予质证不属于法律规定的严重违反法定程序的情形。综上，上诉人请求发回重审的主张缺乏法律依据，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费15169元，由上诉人王XX承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　李XX

　　审　判　员　　卢XX

　　代理审判员　　袁XX

　　二〇一五年四月二十四日

　　书　记　员　　王XX