闵xx与常州市xxx机械有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

　　闵XX与常州市XX公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

　　江苏省常州市中级人民法院

　　(2018)苏04民终796号

　　上诉人(原审原告)：闵XX，男，汉族，1974年1月4日生，住江苏省盱眙县。

　　委托诉讼代理人：陈XX，江苏XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：常州市XX公司，住所地江苏省常州市武进区XX。

　　法定代表人：金X，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：王XX、韩琴，江苏XX律师。

　　上诉人闵XX因与被上诉人常州市XX公司(以下简称XX公司)确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2017)苏0412民初7597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　闵XX上诉请求：一、撤销一审判决,确认我与XX公司之间存在劳动关系;二、一审和二审的诉讼费由XX公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、我虽非固定为被上诉人提供劳动，但的确是根据被上诉人的需要，听从车间主任郭XX的生产安排后，提供被上诉人单位业务组成部分的劳动。被上诉人依法制定的各项劳动规章也同样适用于我，我到被上诉人处劳动当然也接受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的工作，并获取报酬。二、一审法院认为我不受被上诉人考勤制度的制约是错误的。我的上班时间是基于被上诉人单位生产任务机动灵活性，我们之间达成合意，但并不是说不受考勤制度的约束，只是不用天天来上班，我来上班就遵从考勤制度打卡。三、原劳动和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下发的通知中明确：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，我与被上诉人形成事实劳动关系，应当认定为双方存在劳动关系。

　　XX公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　闵XX向一审法院起诉请求：1、依法判决其与XX公司之间存在劳动关系;2、本案诉讼费用由XX公司承担。

　　一审法院认定事实：2015年11月17日20时30分左右，闵XX驾驶电动车在常州市武进区淹城路与虹西XX南约300米路段撞上位于机动车道内的水泥块，导致其连人带车倒地受伤。2015年12月22日，闵XX签署声明一份，载明：“闵XX于2015年11月17日晚发生的交通事故中，我常州市XX公司做出人道补助付给闵XX医药费壹万柒仟伍佰元整。此次事故一次性解决，此后不能因为此次事故追究我公司任何法律责任。”XX公司已经向闵XX履行该声明中的付款义务。2016年11月12日，闵XX向常州市武进区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年12月12日，该局以双方劳动关系不明确为由出具武人社工认字(中)[2016]第3699号工伤认定中止通知书。后闵XX向常州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求确认与XX公司存在劳动关系，2017年7月20日，该委作出常武劳人仲案字(2017)第203号仲裁裁决书，裁决对闵XX的仲裁请求不予支持。后，闵XX诉至法院，要求判如所请。

　　关于闵XX在XX公司提供劳动的情况，闵XX称其以前跟XX公司的法定代表人是一个厂的，几年前XX公司的法定代表人出来单干，就在牛塘加油站那里，厂里活多忙的时候闵XX就经常去加班，闵XX有空就去做的，做的是下料和焊接工作。后来XX公司生产规模变大了，就搬到鸣凰了，厂里忙的时候车间主任郭XX就叫闵XX去加班，闵XX也是一有空就去的。XX公司在牛塘的时候，闵XX一有空就去加班，后来厂搬到鸣凰以后，加班就相对少了。闵XX在原来的厂里出来以后，在牛塘亚邦菜市场卖菜，2015年8月4日闵XX进菜回来的时候发生了交通事故，腿受伤了，就不能再进菜，菜摊就黄了。休息了两个月，菜摊才又开起来。后来，郭XX给闵XX打电话说，厂里最近活多，一直干到过年都没问题，你来吧，闵XX就去了，干了5、6天就又发生了事故。闵XX的工资是200元/天，如果晚上加班，则两个晚上算一天工资，如若上一下午班，那就算半天工资。其他人的工资闵XX不知道怎么算的。11月10日闵XX晚上上班，11日白天上班，12-16日白天加晚上上班，17日下午加晚上上班。11月10日白天、11月17日上午闵XX是在卖菜的。闵XX不去时也不需要向XX公司打招呼，闵XX有空就去，没空就不去。XX公司还有考勤机的，闵XX去就按指纹打卡。

　　一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，结合双方提供的证据，可以认定闵XX并非长期固定地为XX公司提供劳动，闵XX另有职业，仅在其空闲的时候至XX公司打零工，工作时间由其自主决定，并不受XX公司考勤制度的制约，故闵XX要求确认与XX公司存在劳动关系缺乏事实依据，应不予支持。

　　综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

　　驳回闵XX的诉讼请求。

　　案件受理费10元，减半收取5元，由闵XX负担。

　　二审中，闵XX提供了自制的3张考勤表、7张考勤明细，以及11张工作要求，拟证明其与XX公司之间存在劳动关系。XX公司认为上述材料均不是新证据，且系闵XX单方面制作的，不予认可。

　　本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。

　　本院认为：依照规定，劳动关系成立需具备如下条件：用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，闵XX与XX公司未签订书面劳动合同。根据闵XX的陈述，刚开始XX公司活忙的时候其一有空就去加班，后来公司搬迁后其去加班相对较少。其不去加班时也不需要打招呼，有空就去，没空就不去。据此可见，闵XX并非长期固定地为XX公司提供劳动，其仅在空闲时候到XX公司打零工，且工作时间由其自主决定。因此，XX公司对于闵XX不具有人身隶属性，双方之间属于松散性的劳务关系，闵XX要求确认与XX公司之间存在劳动关系缺乏依据，应不予支持。

　　综上所述，闵XX的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由闵XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　孔XX

　　审　判　员　　赵XX

　　代理审判员　　代家军

　　二〇一八年五月二十三日

　　书　记　员　　孙　姣