葛X民间借贷纠纷一案二审民事判决书

葛某民间借贷纠纷一案二审民事判决书

　　上海市第一中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)沪01民终10597号

　　上诉人(原审原告)：葛X，男，1979年9月29日生，汉族，住上海市闵行区。

　　委托诉讼代理人：王X，浙江XX律师。

　　委托诉讼代理人：谢XX，浙江XX律师。

　　上诉人(原审被告)：包XX，女，1967年7月15日生，汉族，住上海市浦东新区。

　　委托诉讼代理人：张志良，上海XX律师。

　　原审第三人：张XX，男，1978年1月12日生，汉族，住上海市浦东新区。

　　上诉人葛X、包XX因民间借贷纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初40723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　葛X上诉请求：撤销原判第五项，改判包XX支付律师费10万元、差旅费5,000元。事实与理由：双方在《房地产抵押借款协议》中明确约定为实现债权支出的律师费、差旅费由包XX支付，约定合法有效，应严格遵守。为实现债权，葛X委托浙江XX进行诉讼代理，考虑到葛X主张的借款本金及利息合计近150万元，故而双方约定律师费10万元、差旅费5,000元，目前上述款项已全部支付，应由未按时归还借款的包XX一并承担。

　　包XX上诉请求：撤销原判，驳回葛X一审时的诉讼请求。事实与理由：张XX代收款项属于表见代理行为，葛X对张XX实施的代收款行为未作任何否认表示，应视为同意张XX的表见代理行为。

　　原审第三人张XX述称，不同意葛X的上诉请求。关于借还款过程，其已如实向经侦大队作出陈述，也曾与两上诉人达成过共识，后不知何X没有履行。其只在199,999元的取款凭证上签字，但款项并没有交到自己手上，而是交给了葛X带来的朋友。包XX转入案外人陈X账户的99.80万元是归还葛X的借款，张XX随后已陆续将挪用的还款归还给葛X49.25万元。葛X知道包XX还款。葛X曾以张XX为被告提起民间借贷诉讼，要求张XX归还借款42万元及利息，该案已经缺席判决并生效。

　　葛X与包XX互不接受对方的上诉主张。

　　葛X向一审法院提出诉讼请求：1、包XX向葛X归还借款本金人民币125万元及利息5,000元;2、包XX向葛X支付逾期还款违约金319,500元(按照每日未还款总额的万分之三的标准计算，自2014年3月1日起计算至实际清偿日止);3、包XX向葛X支付葛X为实现债权支付的律师费100,000元、差旅费5,000元;4、葛X有权以包XX名下坐落于上海市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿。审理中，葛X变更第二项诉讼请求为：包XX向葛X偿付以125万元为本金、自2014年3月1日起至清偿日止按照年利率24%计算的逾期利息及违约金。

　　一审法院认定事实：2013年12月，包XX因资金周转所需，经人介绍认识张XX。2013年12月31日，包XX经张XX介绍认识葛X，葛X、包XX签订房地产抵押借款协议，该协议约定包XX以上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋为抵押，借款125万元，月利率为1.8%，借期2个月。包XX若逾期还款，按每日未还款总额的万分之三计算违约金。同日，葛X通过中国XX银行以银行转账方式向包XX转账125万元，包XX将上述房屋的房屋产权证原件交付给葛X。同日，包XX与张XX签订协议书一份，双方约定：包XX以房产抵押借款125万元，除去利息，另20万元为风险担保金，若包XX在借款期内正常还款则归还105万元，如在借款期内不正常付息或归还钱款则此款项(20万元)用于民事债权债务费用。张XX于同日向包XX出具收条一份，确认收到包XX5万元，并承诺在正常拿到公证书后将此款退还包XX。随后，包XX于同日通过中国XX银行分别向张XX账户转入4万元及199,999元。2014年1月6日，葛X作为房地产抵押权人、包XX作为房地产权利人对于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋办理了抵押权登记，债权数额为125万元。2014年1月13日，上海市东方公证处就葛X、包XX签订的房地产抵押借款协议出具《具有强制执行效力债权文书公证书》。后包XX通过中国XX银行以银行转账方式向案外人陈X账户转账，根据该银行个人业务凭证显示，包XX于2014年2月27日、2月28日、3月4日合计向案外人陈X账户转入948,000元。2014年3月4日，张XX向包XX出具收条一份，确认收到包XX抵押房款105万元，并确认该款转入账户为案外人陈X。其后，包XX要求张XX找葛X办理房屋抵押登记撤销并交还房产证，后张XX将房产证退还给包XX，但抵押登记未撤销。于是包XX联系葛X要求撤销抵押登记，葛X以未收到还款为由不同意撤销抵押。

　　2015年1月26日，包XX作为原告，将张XX、葛X作为被告诉至法院，要求葛X涤除因借款合同而设立的上海市XX路XX弄XX号XX室房屋的抵押登记。包XX在该案中诉称，2013年12月29日，其因资金周转需借款人民币100万元，向平安XX一业务员推介的张XX借款，双方商定：借款100万元，借期2个月，月息2%，利息4万元预付，另需交付20万元风险抵押金及5万元公证书质押金。另约定合同公证手续办好后，5万元的公证书质押金退还给其，这样其实际到手应该是101万元。并以其位于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房屋做抵押担保。2013年12月31日，其随张XX到公证处签借款合同，签合同时借款人变成葛X，其提出质疑，张XX解释称葛X为合伙人，共同出资、共同赚取利息，其业务指标已满，故做到葛X名下。于是其与葛X签订了房地产抵押借款协议，约定借款金额125万元，月息1.8%(为规避民间借贷最高利息限制)，借期2个月。其用房屋作抵押，产证交给了葛X。另外还公证了一份委托书，即假如其不按期还款，则其委托王X(由葛X指定)进行房屋买卖处分。合同签订后，三方一起至银行，葛X向其账户转账125万元，同时其按葛X的要求在同一柜台转账4万元利息到张XX的银行卡中，并且取现20万元交给葛X，葛X让张XX签收。随后，其又与张XX签订了协议书，将相关借款约定写入其中，作为其向葛X借款合同的补充协议。张XX要求其再给5万元作为公证书质押金，并约定等公证书顺利拿到后，再将该5万元还给其。其于当天转账5万元给张XX。但公证书拿到后，张XX也没有返还该5万元，故本次借款其实际到手仅96万元。后其分别于2014年2月27日还款20万元、2月28日还款50万元、3月4日还款29.80万元(推迟三天已经过张XX同意，并扣除公证质押金5万元的利息2,000元)，上述款项均打入张XX提供的名为陈X的账户(张XX称该账户是其合伙人的共同会计账户)，并由张XX出具收到105万元的收据，加上之前预先扣除的20万元，共计是125万元。至此，双方借款本息全部结清。在还清全部钱款后，其要求张XX找葛X办理房屋抵押登记撤销并交还房产证，未果。于是诉至一审法院，要求解决。一审法院于2015年4月27日判决驳回包XX的诉讼请求。现葛X要求包XX还款，故诉至法院，请求判如所请。

　　为本次诉讼，葛X支出律师费10万元，且支付律师差旅费5,000元。

　　审理中，葛X自认于2013年12月31日收到包XX给付的利息4万元。

　　审理中，葛X认为，本案借款发生在葛X、包XX之间，包XX与张XX之间的单方约定都没有葛X的参与，系包XX的一厢情愿。虽然在借款抵押合同中未明确约定借款归还方式，但还款是包XX的义务，包XX不能想当然还款，葛X从未收到过包XX还款，包XX称将款项还给张XX，应在还款前向葛X核实，这是最基本的注意义务。包XX认为还给谁都可以或者葛X与张XX系合伙关系，是包XX单方误解。且葛X与张XX及案外人陈X本身就存在资金往来。

　　一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点是包XX向张XX指定账户还款的行为是否可视为包XX已向葛X履行还款义务。包XX虽经张XX介绍认识葛X，但签订房地产抵押借款协议的合同双方系葛X、包XX双方，张XX并非借款合同的相对方，且包XX未提供证据证明张XX、葛X间存在委托关系或合作关系，也未能提供证据证明其向张XX指定账户还款系由葛X授意或同意。即便张XX与葛X之间有转账行为，葛X于庭审中认为系葛X与张XX之间有其他的经济往来，亦不能证明系收取的包XX归还葛X的款项。至于包XX与张XX之间经济往来可另行处理。包XX向葛X借款125万元，借款期限自2013年12月31日至2014年2月28日止，根据葛X的自述，于2013年12月31日当天即收取包XX的现金4万元，包XX亦抗辩称该4万元系预先扣除利息，应该从本金中予以扣除，根据葛X、包XX交付125万元款项以及葛X收取包XX给付的4万元的时间节点，法院仅能支持葛X主张包XX归还121万元本金的诉讼请求。至于葛X主张的借款期间利息5,000元，葛X的计算方式为125万元X月利率1.8%X2个月-4万元，因该4万元法院认为并非利息，应为本金，故对葛X主张的借款期间利息扣减4万元利息的计算方式不予认同，因葛X实际主张的借款期间利息系本金乘以月利率1.8%乘以2个月计算得出，对此法院予以认同，故支持包XX偿付以121万元为本金、自2013年12月31日起至2014年2月28日止按照月利率1.8%计算的借款期间利息。至于葛X主张的2014年3月1日起至清偿日止的违约金及利息，因双方在合同中对利息及违约金均有约定，葛X主张的标准亦不违反法律规定，至于本金，应按照法院认定的121万元来计算，因葛X主张的逾期利息和违约金的标准合计为年利率24%，故法院支持葛X按照月利率1.8%标准计算的逾期利息以及支持年利率2.4%标准计算的违约金。对于葛X主张的律师费，因葛X、包XX在合同中对此有约定，法院予以支持，至于具体金额，法院考虑本案的案情以及律师的工作量，酌定支持2万元。对于葛X主张的差旅费，葛X提交的委托代理合同中有此约定，约定内容为通讯、资料、复印、差旅费5,000元，考虑到葛X的两名律师的工作地点为异地，法院酌情支持3,000元。至于葛X主张的以包XX名下坐落于上海市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿的诉讼请求，葛X与包XX约定的抵押权依法成立，葛X相应的诉求，法院依法亦予以支持。据此，判决：一、包XX于判决生效之日起十日内归还葛X借款121万元;二、包XX于判决生效之日起十日内偿付葛X以121万元为本金、自2013年12月31日起至2014年2月28日止按照月利率1.8%计算的借款期间利息;三、包XX于判决生效之日起十日内偿付葛X以121万元为本金、自2014年3月1日起至清偿日止按照月利率1.8%计算的逾期利息;四、包XX于判决生效之日起十日内偿付葛X以121万元为本金、自2014年3月1日起至清偿日止按照年利率2.4%计算的违约金;五、包XX于判决生效之日起十日内支付葛X律师费2万元、差旅费3,000元;六、包XX如不履行上述第一、二、三、四、五项确定的付款义务，葛X有权以上海市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,915元(葛X已预交)，由包XX负担。

　　经审理查明，一审法院认定事实有两处错误。一为“随后，包XX于同日通过中国XX银行分别向张XX账户转入4万元及199,999元”有误，199,999元系包XX取现，张XX在此取款凭证及4万元转账凭证上予以签收，注明“收到此钱款张XX”;二为“后包XX通过中国XX银行以银行转账方式向案外人陈X账户转账，根据该银行个人业务凭证显示，包XX于2014年7月27日、2月28日、3月4日合计向案外人陈X账户转入948,000元”的金额有误，应为998,000元，本院予以更正。一审法院认定其余事实认定无误，本院予以确认。

　　另查明，张XX于2015年7月28日向公安机关陈述：2013年12月31日，包XX同我一起来到上海市公证处办理借款抵押公证手续，当时，我还带来一个人叫葛X，他是资金方，葛X作为借款合同的出借方与包XX签约，并办理包XX的房产公证抵押给葛X。当时包XX按照我的要求，就与葛X签定了《房地产抵押借款协议》……另外，还公证了一份委托书，即假如包不按期还款，就委托第三人王X(由葛X指定的)进行房屋买卖处分。2013年12月31日当天，借款协议及公证手续完成后，我和葛X带包一起到附近XXX行，从葛X银行卡转账125万元到包的银行卡，同时，按照葛X的要求，包随即在同一柜台转账4万元利息到我的银行卡，包同时按他指令取现20万元交给葛X和张XX，并转账5万元到张XX账号，作为公证书质押金，我当天出具了补充《协议书》和收条。……2014年3月4日，我出具收到105万元的收据(含公证质押金5万元)。我收到125万元。至此，借款本息全部结清。……所以我想暂时挪用了包XX的本金，周转一下。后来我陆续还给了葛X49.25万元，是替包XX的借款本金。我也没有同包XX明讲，我也明同葛X明讲，明讲的话他们都不会给我。(问：你现在把钱还给葛X，还清了吗?)没，我还差葛X50余万元。我于2014年4月28日将房产证退还给包，但抵押登记一直没有撤销。

　　又查明，2014年9、10月期间，葛X、包XX、张XX间若干电话或面谈录音(节选)：

　　1、葛：本来客户你也是他介绍给我的，我也不可能很冒昧地直接打电话给你，肯定我得通过他，毕竟我们和中介之间行业也有这种默契，基本上我们也不管的，中介你去负责，你去弄好，弄回来就行了。包：并且利息我也都还过了，利息当时是倒扣的，都扣过了。葛：对呀，前面两个月是倒扣的。

　　2、包：我合同没见过。葛：这不是合同吗?包：这份是给我的?葛不是给你的，你要的话可以复给你。包：行。我应该有一份原件的呀。葛：你没有原件。包：所以说，你说我不应该有原件吗?葛：从任何做借款的你们都没有原件，你要我可以复给你。

　　3、包：就给你些利息。什么时候给的，能不能看下。葛：那个就是当天啊。包：当天给你的。葛：对呀对呀。包：那就是12月31号那天。葛：对的，他是按3.5的利息结给我的。

　　4、包：那待会儿我问下葛X这个事情。葛X说他只收到了3.5的利息，其他钱他没收到。张：什么?多少?包：3.5。张：我把利息推给人家了吧!包：利息推给了，是啥意思，你们述语我没听懂。葛：他的意思是说，他每月的利息是推给我的。

　　5、葛：我们是赚利息的，也不是干什么的，他既然说包XX把利息推上来，我肯定不会来找你。包：就你没来找我的原因，我们录一下，你没催我还款的原因是张XX一直在付你利息。葛：张XX是说你在还利息，正常的借款时间到了，虽然我们约定是两个月，过了时间是付利息过来的，那我肯定给你延期的，你付了多少月利息，我给你延长多少月，这个可以顺延的，这个是没问题的。包：等于说他一直在给你付着这个利息，所以说你也没来找我?葛：对。

　　上述事实，有询问笔录、录音资料等一审在案证据予以佐证。

　　本院认为，葛X与包XX之间虽然以签订《房地产抵押借款协议》的形式建立借贷关系，但根据在案证据，两人仅在签订协议及转账之日见面，之前从无交往，反而是第三人张XX，不仅介绍葛X、包XX认识并签订借款协议，还直接参与了该笔借款商定、交付、办理公证、进行抵押登记等过程。葛X自认在转账当日收到包XX给付利息4万元，该笔款项实际由张XX签收，而在同一天同一银行网点，张XX以同样方式，签收了包XX从葛峰转账交付的125万元中取现的199,999元，显然与张XX、包XX协议约定的20万元风险保证金为同一款项。葛X既已承认收到张XX签收的4万元为预扣利息，却又否认收取20万元风险保证金，显然是避重就轻。涉案借款因另立风险保证金、公证书押金名目并预扣利息，本金数额仅有96万元。包XX在签订《房地产抵押借款协议》后，未持有协议，无葛X的联系方式和收款账号，基于之前张XX为同一笔借款又另行与其签订协议，代收利息、风险保证金及公证书押金的行为，包XX完全有理由相信张XX系代表葛X，与其沟通磋商借款事项。因此，之后包XX向张XX指定的案外人账户偿还款项998,000元亦在合情之中，并无过失。葛X在借款到期后至包XX要求撤销抵押登记之前从未主动要求包XX还款，是基于其已收到张XX推送的每月3.5%利息，该事实证明葛X已授权张XX代收逾期借款利息，结合葛X与包XX交涉中所涉及葛X坐收利息，不干涉中介操办与借贷有关一切事务之惯例的内容，足以推定葛X概括性地委托张XX处理涉案借款事务。现张XX出具收条，确认收到包XX抵押房款105万元，并将留存在葛X处的房产证退还给包XX，是其代表葛X向包XX作出借贷双方已结清借款本息的意思表示。因此，包XX上诉主张其已全额清偿涉案借款本息一节，本院予以采信。张XX代收还款后本应及时转交出借人葛X，然张XX擅自挪用导致葛X损失，由此产生的纠纷，应由葛X与张XX另觅途径解决。葛X与包XX之间的借贷关系因包XX已履行还款义务，清偿借款本息而归于消灭，葛X再行提出归还借款本息之诉请，与事实不符，应予驳回。其二审时提出律师费、差旅费等违约责任之上诉请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初40723号民事判决;

　　二、驳回葛X提出的全部诉讼请求。

　　一审案件受理费19,915元，由葛X负担。二审案件受理费15,897元，由葛X负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　丁　慧

　　审判员　许XX

　　审判员　陈XX

　　二〇一七年十一月二十日

　　书记员　郭XX

　　附：相关法律条文

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　......

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

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