厦门XX公司与南京XX公司、蔡XX因侵害商标权纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院民事判决书

　　(2014)宁知民终字第41号

　　上诉人(原审原告)厦门XX公司，住所地在福建省厦门市同安区西柯镇西XX。

　　法定代表人韩XX，该公司董事长。

　　委托代理人仲X、刘X也，江苏XX律师。

　　被上诉人(原审被告)南京XX公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区幕府东XX。

　　法定代表人杨XX，该公司董事长。

　　被上诉人(原审被告)蔡XX，男，汉族，1970年8月30日生，南京XX装饰城纳可五金工具销售中XX业主，经营地点在江苏省南京市鼓楼区建宁路36号金桥装饰城XX、1017号。

　　两被上诉人共同委托代理人卜X，江苏XX律师。

　　上诉人厦门XX公司(以下简称厦门XX公司)与被上诉人南京XX公司(以下简称南京XX公司)、蔡XX因侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓知民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人厦门XX公司的委托代理人仲X、刘X也、被上诉人南京XX公司和被上诉人蔡XX的共同委托代理人卜X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审原告厦门XX公司诉称，原告成立于1991年，并于1994年12月7日取得“XX”商标注册证，主要从事各种空气压缩机、气动工具的生产与销售。经多年经营，“XX”空气压缩机在国内市场占有率较大，享有较高的知名度，并为相关公众和同行业所知晓。经查，未经原告许可，被告在其生产、销售的空气压缩机的正面和包装、网站以及企业名称上均使用了原告享有注册商标专用权的第718815号“”注册商标和第XXX号“XX”注册商标，被告的行为已构成商标侵权，故原告诉至法院，请求法院判令：1.要求被告XX公司停止使用带有“XX”字样的企业名称;2.要求两被告立即停止生产、销售带有“XX”、“JIEBAO”标识的产品，被告南京XX公司停止使用带有XX拼音“JIEBAO”的网络域名;3.要求两被告向原告赔礼道歉;4.要求两被告连带赔偿原告的经济损失300000元和合理费用20260元;5.由被告承担本案诉讼费。

　　一审被告南京XX公司、蔡XX辩称，被告南京XX公司成立于2002年11月，该公司的核准经营范围与原告经营范围不同，且被告南京XX公司名称登记先于原告“XX”商标注册时间，被告南京XX公司名称不存在侵权行为。两被告生产和销售的产品具有生产许可证，被告蔡XX销售的产品具有合法来源，不存在侵犯原告注册商标专用权的行为，现被告南京XX公司已停止生产和销售涉案产品。被告南京XX公司的网站成立于2011年，网址上的拼音与原告的注册商标不同。该请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　原审法院经审理查明，原告厦门XX公司成立于1991年1月18日，公司类型是有限责任公司(台港澳自然人独资)，经营范围为生产、制造各种空压机、空气干燥机、储气罐、精密过滤器、电动机等并承接相关机械工具的委托加工业务。被告南京XX公司成立于2002年11月4日，公司类型是有限公司(自然人控股)，经营范围为五金机电生产、加工、销售等，2006年其经营范围增加了空压机加工(供分支机构使用)。

　　第718815号“”商标注册人为原告厦门XX公司，核定使用商品为第7类：空气压缩机。注册有效期限自1994年12月7日起至2014年12月6日止。第XXX号“XX”商标注册人为原告东亚XX，核定使用商品为第7类：空气压缩机、气动元件、泵(机器)、空气压缩泵、空气压缩机引擎等。注册有效期限自2006年3月21日起至2016年3月20日止。原告东亚XX一直在其生产的空气压缩机等产品中使用第718815号“”和第XXX号“XX”注册商标。2006年9月6日，福建省XX认定委员会认定“”商标为福建省XX。

　　2013年8月13日，经福建省厦门市思明区公证处公证，原告委托代理人林XX在公证员的监督下使用该公证处的计算机打开了“XXX.com”的网页，该网页上有被告南京XX公司相关产品展示图片及联系方式。

　　2013年9月6日，经江苏省南京市钟山公证处公证，原告代理人刘X也在南京市金桥装饰城内标有“南京XX公司”的店铺购买南京XX直联便携式空压机一台，并对店铺门牌号及门头进行拍照，取得收据、发票和名片各一张，交给公证员保管、封存。

　　一审经庭审比对，被告南京XX公司在其生产的直联便携式空气压缩机(4.0HP40L)和外包装上标有“”的标识。其中“XX”两个字与原告厦门XX公司享有的第718815号“”商标和第XXX号“XX”商标中的“XX”，文字相同，字体存在不同。

　　被告南京XX公司在其公司名称中使用了“XX”，该“XX”作为公司字号使用，该字号与第718815号“”商标中的“XX”及第XXX号“XX”商标中的文字相同。同时被告南京XX公司还在其公司网站上使用了XXX.com作为域名，其中“jiebao”拼音与原告第718815号“”商标中的“JAGUAR”字母并不相同。

　　被告蔡XX为证明其进货来源的合法性，向一审法院提交了进货单据，并说明了其商品系被告南京XX公司提供。被告南京XX公司认可商品系其提供。

　　原告为证明其支出的合理费用，向一审法院提交律师费发票，该发票上载明的代理费为15000元，提交公证费发票两张，公证费共计4200元，提交XX气泵购物发票一张，价格为700元，提交查档费发票30元以及交通费发票100元。

　　一审法院认为：

　　一、被告南京XX公司是否存在商标侵权行为

　　未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告厦门XX公司第718815号“”商标和第XXX号“XX”商标核定使用的商品均为第7类：空气压缩机。被告南京XX公司生产的产品包括空气压缩机，从相关公众的一般认识来看，被告生产的空气压缩机产品与原告第718815号和第XXX号商标的核定商品属于相同商品。

　　被告南京XX公司在其生产的空气压缩机上使用“”的标识，该标识具有显著性的文字是“XX”，“南京”作为地名并无显著性。因此，被告南京XX公司使用的标识“”与原告的第718815号“”商标和第XXX号“XX”商标，构成近似。

　　被告南京XX公司在相同的商品上使用与原告厦门XX公司注册商标相近似的标识，会使普通消费者对商品来源产生混淆，故被告南京XX公司在其生产的空气压缩机上使用“”标识的行为构成了对原告厦门XX公司第718815号和第XXX号商标专用权的侵犯，被告南京XX公司应立即停止生产、销售标有“”标识的空气压缩机类商品。对被告南京XX公司认为其生产和销售的产品具有生产许可证，其行为不构成侵权的抗辩理由，一审法院不予采信。

　　将他人注册商标相同或相似的文字作为企业的字号在相同或者相似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告南京XX公司在其公司名称中使用了“XX”，该“XX”作为公司字号使用，与第718815号“”商标和第XXX号“XX”商标文字相同。但考虑到，原告于2006年3月才取得了第XXX号“XX”注册商标，该注册商标的取得时间晚于被告公司名称2002年11月登记注册时间。原告于2006年9月取得第718815号“”福建省XX，原告“”商标取得福建省XX具有地域性，其仅针对福建省范围内，并未扩大到全国范围。被告在南京XX使用“XX”作为其公司字号，并不容易使相关公众产生误认。若被告XX公司停止在其生产的商品上使用“XX”作为其商标标识，仅以“XX”作为公司字号并不会给消费者造成混淆和误认，故被告XX公司使用“XX”作为其公司字号并未侵犯原告第718815号“”商标和第XXX号“XX”商标的商标专用权。

　　将他人注册商标相同或相似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告南京XX公司在其公司网站上使用了XXX.com作为域名，其中“jiebao”拼音与原告第718815号“”商标中的“JAGUAR”字母并不相同，不会给消费者和同行业人员误认为是原告公司网站，故被告南京XX公司使用该域名并未侵犯原告的商标权。

　　二、被告蔡XX是否构成商标侵权

　　被告蔡XX销售的是侵犯原告第718815号和第XXX号商标的商品，其行为已构成商标侵权。被告蔡XX应立即停止销售标有“”标识的空气压缩机类商品。但被告蔡XX提供了其进货票据，说明了商品的提供者系被告南京XX公司。原告未能证明被告蔡XX明知其销售的商品为侵权商品，故被告蔡XX不承担赔偿责任。

　　三、关于本案赔偿损失额的确定

　　原告厦门XX公司因其实际损失及被告南京XX公司的获利均不能确定，一审法院依法酌定并考虑如下因素确定本案的赔偿额：1、原告厦门XX公司商标的知名度和影响力;2、原告厦门XX公司的经营规模;3、被告南京XX公司生产空气压缩机的时间、数量、价格以及侵权过错的大小;4、原告厦门XX公司的市场影响力;5、原告厦门XX公司聘请律师、公证等合理、必要开支。酌定被告南京XX公司赔偿原告厦门XX公司经济损失50000元(此赔偿额已包含合理费用)。

　　一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年5月8日作出判决：一、被告南京XX公司、被告蔡XX在判决生效之日起立即停止侵犯原告厦门XX公司第718815号“”商标和第XXX号“XX”商标专用权的行为;二、被告南京XX公司自判决生效之日起十日内赔偿原告厦门XX公司经济损失人民币50000元;三、驳回原告厦门XX公司其他诉讼请求。案件受理费6104元，由被告南京XX公司负担。

　　判决后，一审原告厦门XX公司不服一审判决向本院提起上诉，其上诉请求：1、请求改判被上诉人一停止使用带有“XX”字样的企业名称;2、请求改判被上诉人一停止使用带有“JIEBAO”字样的网站域名;3、请求改判两被上诉人连带赔偿因侵权给上诉人造成的经济损失人民币30万元;4、请求判令两被上诉人连带承担上诉人为制止侵权所支付的合理开支20260元及一二审诉讼费。

　　上诉人厦门XX公司认为一审判决书中的第一项判决事实清楚，适应法律正确，然而第二、第三项判决存在事实不清，证据不足，且适用法律错误，理由如下：

　　一、原审判决被上诉人使用带有“XX”字样的企业字号不构成侵权，属认定事实错误。

　　上诉人自1991年成立以来，于1994取得第71885号“JAGUARXX”商标注册证，随后又取得了第XXX号“XX”和第XXX号“JIEBAO”商标注册证，经过20多年经营，“JAGUARXX”和“XX”牌空压机销往国内外，在国内市场占有相当的市场份额，享有极高的声誉和信用度，已构成知名商标。上诉人在江苏省有多家经销商和代理机构，尤其在南京空压机市场上已经占有相当的份额和知名度，为相关公众广泛知晓，被上诉人一将“XX”作为其企业字号来使用，意在利用上诉人注册商标的良好声誉和知名度进行搭便车，混淆市场和误导有关公众，其行为已构成侵权和不正当竞争。然原审法院，无视上诉人注册商标及其产品在国内市场份额和知名度，以及上诉人取得”JAGUARXX”注册商标早于被上诉人成立时间的事实，认定被上诉人使用带有“XX”字样的企业字号不构成侵权，明显存在认定事实不清。

　　原审判决被上诉人网站域名不构成侵权，事实不清，证据不足。

　　上诉人已依法取得第XXX号“JIEBAO”商标专用权，在原审中，上诉人已经当庭出示了相关证书，被上诉人将“JIEBAO”注册商标小写化，即“jiebao”在其公司网站上作为网站域名使用，对外广泛进行宣传，将两者放在一起对比可知“JIEBAO”和“jiebao”字母相同，发音相同，被上诉人在网站域名上使用“jiebao”无疑会误导公众认为其与上诉人存在某种关联关系，将该网站视为上诉人或其代理商的网站，因此被上诉人将上诉人第XXX号“JIEBAO”注册商标作为网站域名使用已构成侵权。然而原审将被上诉人域名中的“jiebao”与上诉人“JAGUARXX”注册商标进行比对，属于认定事实错误，从而导致判决结果错误。

　　三、原审判决被上诉人蔡XX对上诉人的侵权行为不承担赔偿责任，存在认定事实错误。

　　1、被上诉人蔡XX系南京XX装饰城纳可五金具销售中心业主，同时也是被上诉人“南京XX公司”的股东之一，上诉人在庭审中已经提交了工商资料和其他资料对此予以证明，此外被上诉人蔡XX将其店面开在了上诉人经销商的对面，因此被上诉人蔡XX对其销售的产品系侵权产品是明知的。

　　2、被上诉人蔡XX为证明其进货来源的合法性而提交的“销货清单”，本应在开庭时提交，却选在了判决书快下来时提交，更重要的是，原审法院在没有组织上诉人质证的情况下，即对该证据予以认定并将其作为认定事实的依据，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……”的规定。此外，该证据本身不具备真实性，两被上诉人存在利害关系，被上诉人一所作说明无法采信。因此，原审作出被上诉人蔡XX不承担赔偿责任的判决，明显违反客观事实且缺乏证据支持。

　　四、原审判令被上诉人支付上诉人5万元的赔偿金，过于偏低，有失公平。

　　本案中，上诉人诉求两被上诉人赔偿30万元损失系充分考虑以下几点：首先，自上诉人成立以来，涉诉的三个注册商标使用近20年，经上诉人长期经营已构成全国知名商标，相关产品年销售额达3亿多元，经销商和办事处遍布全国各地，相关产品畅销国内外。其次，被上诉人自成立以来，在南京成立多家分销处，恶意侵占上诉人商标专用权达10年之久，侵权时间比较长。

　　原审未能充分考虑上述因素，在上诉人为维权和制止侵权行为而支出的合理费用达20260元的情况下，面对两被上诉人如此长时间和大范围侵权，只判决5万元的赔偿金，极不合理，既不能惩罚侵权行为，亦不能维护上诉人合法权益，如此低的侵权成本，无疑是纵容违法行为。

　　综上所述，为维护自身的合法权益，惩罚恶意侵权行为，特向贵院提起上诉，望贵院以事实为依据，以法律为准绳，公平公正的作出判决，依法支持上诉人诉讼请求。

　　两被上诉人庭审中共同口头答辩称，1、请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求;2、请求法院依法维持原审判决第3项内容;3、请求法院判令两被上诉人不构成商标侵权。

　　对一审法院查明事实，双方当事人基本认可，二审予以确认。

　　二审法院补充查明，上诉人厦门XX公司2004年4月21日取得第XXX号“JIEBAO”商标专用权，核定使用商品第7类，包括：空气压缩机;气动元件;泵(机器);空气压缩泵;空气压缩机引擎;气动传送装置;充气器;真空泵(机器)。该拼音商标字母与被上诉人南京XX公司的“XXX.com”域名中的“njjiebao”拼音字母存在差别。

　　上诉人厦门XX公司还在一审中提供了其对商标及产品的广告宣传、参加展会、企业取得的证书及荣誉、纳税证明、审计报告、产品销售统计等，以此证明其商标的知名度。但其在实际使用中主要使用第718815号字母与文字组合商标和第XXX号文字商标，而第718815号字母与文字组合商标中的字母JAGUAR可译为XX、XXX等。同时其商标在实际使用中存在自行改变注册商标不规范使用其商标标识的情况。

　　被上诉人南京XX公司在其产品宣传册企业简介中称其“是一家集研发、生产、销售、服务为一体的高新技术企业。专业生产制造各种型号的空压机、混凝土振动器、切割机、台钻等，是中国机电产品制造品种最全、产量最大的制造商之一。公司厂房面积20000多平方米，员工400多人，其中工程师20多名，技术人员30多名。……生产10万台空压机的雄厚实力。……公司现已在全国20多个省市200多个大、中城XX设立了分公司或代理公司，并在全国率先设立了网络式的售后服务。”另该产品宣传册中还在封面、内页等突出使用“JIEBAO”字母，该字母与上诉人第XXX号商标字母相同，字型不同。

　　二审庭审中被上诉人南京XX公司委托代理人陈述，企业产品宣传册中内容并不真实，厂里一共只有17、8个人。

　　被上诉人南京XX公司由蔡XX和杨XX于2002年11月4日共同投资设立，注册资本50万元，两人分别认缴25万元。2006年9月14日蔡XX代表南京XX公司办理增加“空压机加工(供分支机构使用)”的公司变更登记事项。被上诉人蔡XX于2002年11月4日以南京XX装饰城纳可五金工具销售中XX个人经营形式租赁南京建宁XX、1017号店铺经营五金工具销售。该店铺门头上显著标有“南京XX公司”字样，主要经销南京XX公司产品。上诉人厦门XX公司委托代理人即在该店购买到南京XX公司生产的直联便携式空压机1台，在换取的收据和发票上盖有“南京XX装饰城纳可五金工具销售中XX发票专用章”。同时取得印有“南京XX公司(原南京市XX)李XX地址：南京XX装饰城D一厅1015-1017号及电话号码第二经营部：应天大街普迪机电五金城XX及电话号码等”名片1张。

　　被上诉人南京XX公司在一审时提供了案外人浙江XX公司在核定使用第7类压缩机(机器)等商品上取得的“金辉XXJINHIJIEBAO”商标注册证复印件。

　　一审审理期间，被上诉人南京XX公司对其网页内容进行了部分修改，原突出标示的“南京XX”已改为“南京荣豹”。但同时在其网站企业简介中仍有与上述产品宣传册中基本相同的内容。

　　本案二审当事人争议焦点为：上诉人厦门XX公司主张的第718815号和第XXX号商标中文字与被上诉人南京XX公司的字号是否构成不正当竞争;上诉人主张的第XXX号商标与被上诉人南京XX公司使用的域名是否构成侵害上诉人该商标专用权;被上诉人蔡XX是否应当承担民事赔偿责任;一审确定的赔偿数额是否过低。

　　本院认为：

　　一、被上诉人南京XX公司企业名称中字号不构成对上诉人厦门XX公司的不正当竞争

　　在知识产权保护和商业竞争领域中同一行为有时可受不同法律调整。上诉人厦门XX公司主张其第718815号和第XXX号商标中XX文字与被上诉人南京XX公司的字号XX文字相同构成商标侵权和不正当竞争，根据本案查明的事实，被上诉人南京XX公司在其与上诉人厦门XX公司上述二项商标相同或类似的产品、宣传册、网页等主要以“南京XX”的形式突出使用其字号，对此类商标与使用企业名称中字号之间的民事纠纷，应当区分不同情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。具体应从行为人的行为性质、实际使用状态等进行判断，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上单独或者突出使用，容易使相关公众产生误认的属于侵害他人注册商标专用权的行为，应当适用商标法予以调整。本案上诉人厦门XX公司指控被上诉人南京XX公司的侵权主要是突出使用字号误导相关公众的行为，该行为属行为发生时适用的原商标法(2001年10月27日修正)第五十二条第(五)项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，一审法院认定该行为是在相同商品使用近似商标虽然定性不准，适用法律不当，但已认定其构成侵害商标权正确。

　　受反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，是区别不同市场主体的商业标识，市场主体应在各自权利范围内依法正当行使相应权利。本案中上诉人厦门XX公司上诉称被上诉人南京XX公司字号同时构成不正当竞争行为，对此除一审法院所明确的理由外，上诉人第718815号和第XXX号商标在相关市场虽有一定知名度，但“XX”文字本身的显著性较弱，且在与上诉人相同商品上亦有他人注册的“金辉XXJINHUIJIEBAO”商标存在。这里需要特别指出的是，上诉人厦门XX公司在其商标实际使用中存在自行改变商标显著特征、以拆分、组合等方式使用其注册商标的情况，从而造成其商标显著性降低、识别性减弱，此行为虽不能导致其注册商标专用权丧失保护，但对其商标的市场识别性和知名度产生不利的消积后果，并足以影响其所主张的被上诉人的不正当竞争行为的认定，对此上诉人厦门XX公司应当依法规范使用其注册商标。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标专用权范围既是商标注册人行使权利的根据，也是对其进行保护的界限。根据本案的事实，上诉人第718815号商标虽注册在先，但其并未提交被上诉人在企业名称登记时该商标即已具有较高知名度的证据，且该商标是英文字母与中文文字组合商标，其在实际使用中又经常突出使用英文字母等情形，使其商标识别性降低，而被上诉人南京XX公司只因突出或单独使用其字号而侵犯上诉人注册商标专用权，一审法院已判令其停止商标侵权行为，足以制止被上诉人南京XX公司的侵权行为，因此，被上诉人南京XX公司企业名称中包含XX文字尚不构成对上诉人不正当竞争行为，但其应当在经营活动中规范使用字号或企业名称，以防止市场混淆的后果。一审法院对此认定正确，上诉人的上诉理由不能成立，二审不予支持。

　　二、被上诉人使用的域名不构成对上诉人的商标侵权行为

　　上诉人厦门XX公司上诉提出第XXX号商标与被上诉人南京XX公司使用的域名也构成商标侵权，经查，上诉人并未提交在经营活动中经常实际使用该商标的证据或该商标具有一定知名度的证据，一审法院只比对了第718815号商标中的英文字母，而未与第XXX号商标的拼音字母进行比对。被上诉人南京XX公司域名XXX.com中标号“njjiebao”作为该域名的主体，对应其公司名称中南京拼音的首位字母与字号XX拼音字母组成，但在域名使用中字母并不区分大小写，与上诉人第XXX号商标拼音字母大小的区别并非重要，而是其标号中包含nj拼音字母，对英文域名而言就是由字母和数字组成，字母或数字的不同在域名中即可产生不同。两者从字母上比较既不相同也不相近似，且案外人“金辉XXJINHUIJIEBAO”同类商品商标中亦有jiebao字母。虽然被上诉人南京XX公司在其网站上设有“关于XX、产品展示、在线服务、联系我们”等栏目，具有进行相关商品交易的功能，但通过该域名登陆该网站并实际浏览具体内容，相关公众对相关产品、生产者等十分容易加以识别，并不会与上诉人商品产生误认。上诉人所称虽属一审法院漏判，但结论同样正确。因此，上诉人指控被上诉人南京XX公司域名中包含jiebao字母侵害其第XXX号商标没有事实和法律依据，该上诉请求不予支持。但被上诉人南京XX公司在其产品宣传册中使用“JIEBAO”字样属与上诉人该商标在相同商品上使用近似商标的侵权行为，一审法院对上诉人主张的权利没有全部审理，有部分遗漏，二审应予纠正。

　　三、被上诉人蔡XX与被上诉人南京XX公司应共同承担民事责任

　　上诉人厦门XX公司上诉称一审法院判决蔡XX对侵权行为不承担赔偿责任认定有误。经查，一审法院以被上诉人蔡XX提供商品合法来源并说明生产者为由而判决其不承担赔偿责任。根据本案查明的事实，蔡XX作为南京XX公司的股东之一参与其公司经营，并代表公司办理相应的工商变更登记等，同时以个人名义登记个体工商户并专门销售南京XX公司的产品，且经营地点显著标示南京XX公司的企业名称，经营中其开办的南京XX装饰城纳可五金工具销售中XX与南京XX公司对两者生产经营情况包括产品标识等均是明知的，其发票及从业人员名义亦是有重合和交叉，南京XX装饰城纳可五金工具销售中XX与南京XX公司是各自分工的共同经营行为，因此，被上诉人蔡XX与南京XX公司应当共同承担全部民事侵权责任。一审法院以其提供部分销货清单，南京XX公司认可，即以其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者为由而不承担赔偿责任，属认定事实、适用法律错误。二审法院予以纠正，上诉人该上诉理由成立，二审应当予以支持。

　　四、一审判决确定的赔偿数额不当

　　上诉人称其请求依法定赔偿30万元，一审只判5万元明显偏低。对于赔偿损失权利人应当提供证据，上诉人在一审中提供了部分涉及赔偿参考因素的证据，证明其企业规模、销售渠道、市场占有率、广告宣传、收集、调查侵权的合理费用、被上诉人企业产品宣传册等。二审补充查明的事实即被上诉人南京XX公司的产品宣传册中宣称的企业规模、从业人员数量、销售区域范围、产量等具有一定规模和实力，虽其代理人在庭审中陈述宣传册中宣称内容并不真实，法庭对此明确要求就其真实情况提交证据，并告知逾期举证或举证不能的法律后果。而被上诉人南京XX公司并未能就该宣传册的内容虚假提交任何证据，不论其宣传内容是否真实，被上诉人南京XX公司作为经营者，应当诚实经营，不应散布虚假、夸大等宣传内容，在法庭调查中已明确被上诉人应负举证责任前提下，其仍不及时向相关公众加以澄清，怠于改正，对此在涉及赔偿数额确定时应对其作不利的推定，以促使其在经营活动中对自己的言行负责。故本案在确定赔偿数额时应主要参考该宣传册中其所宣称的产量、规模、销售范围及实际销售价格、合理利润率等，结合上诉人商标的知名度等予以确定。同时对于上诉人在明知被上诉人存在其他经营场所线索(南京应天大街普迪机电五金城XX)即所谓第二经营部，而在法庭要求下其应尽收集举证责任时，能为而不为，其疏于积极举证亦属懈怠举证，在确定赔偿数额时也应加以考虑，特别是制止侵权的合理费用应视情而酌减。本案权利人如能尽力举证，依被上诉人宣称内容可全额支持其赔偿请求，但正因为权利人包括其代理人并未尽力举证，故对此予以酌减。上诉人对此上诉理由部分成立，二审部分予以支持。

　　综上所述，上诉人部分上诉理由成立，二审予以支持，对一审法院审理中遗漏部分本院在查明事实后予以加判。另一审法院对一审原告厦门XX公司诉讼请求中判令两被告向原告赔礼道歉的请求判决驳回该诉讼请求结果虽正确，但并未明确具体理由不当，二审予以明确，商标专用权是财产权，其保护范围不包括精神利益。对于赔礼道歉一般是其人身权利受到侵害时而适用，但针对该请求一审原告并未提交其商誉等受到损害的证据，所以该请求没有事实和法律依据，因此该诉讼请求不应支持。本案当事人争议的纠纷事实发生在商标法修改前而延续到新商标法施行后，故应适用修改后的商标法的规定处理。依据《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第五十六条、第五十七第(七)项、第五十八条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)、(三)项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)、(三)项之规定，判决如下：

　　一、维持南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓知民初字第283号民事判决第一、三项;

　　二、被上诉人南京XX公司、蔡XX立即停止在其产品宣传册等侵害上诉人厦门XX公司第XXX号“JIEBAO”商标专用权行为;

　　三、变更南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓知民初字第283号民事判决第二项为：被上诉人南京XX公司、蔡XX在本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人厦门XX公司经济损失包括制止侵权的合理费用25万元。

　　如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，该当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费各6104元，均由被上诉人南京XX公司、蔡XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　姚兵兵

　　审判员　　周　晔

　　审判员　　薛XX

　　二〇一四年十一月十八日

　　书记员　　卢　蓓