郝XX、菏泽市公安局XX分局市中派出所劳动合同纠纷二审民事判决书

　　山东省菏泽市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)鲁17民终1360号

　　上诉人(原审原告)：郝XX，女，1965年2月5日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。

　　委托诉讼代理人：闫XX，山东XX律师。

　　委托诉讼代理人：申英，山东XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：菏泽市公安局牡丹分局市中派出所。住所地：菏泽市牡丹区东方XX。

　　负责人：李XX，该所所长。

　　被上诉人(原审被告)：菏泽市公安局牡丹分局。住所地：菏泽市中华西XX。

　　法定代表人：冯XX，该局局长。

　　上诉人郝XX因与被上诉人菏泽市公安局牡丹分局市中派出所(以下简称市中派出所)、菏泽市公安局牡丹分局(以下简称公安局牡丹分局)劳动合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2018)鲁1702民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　郝XX上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人从2006年至2015年一直在市中派出所工作，负责餐饮及保洁工作，每月领取工资，过节时与其他工作人员一样享受福利待遇。上诉人根据领导安排还参与对女嫌疑犯搜身、值班看管捡来的小孩等市中派出所的管理活动。上诉人的工资单、报销凭证以及一审中上诉人提交的张XX及李XX的通话录音、被上诉人发放的工作服等证据，充分证明上诉人在市中派出所工作多年，与市中派出所已形成事实劳动关系，一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系错误。2.一审程序违法。上诉人在市中派出所期间的劳动资料、劳动工具、工资单和报销凭证等材料均由市中派出所保管，应由市中派出所向法庭提供。一审上诉人向法庭提交了调取证据申请书，一审法院应调取而没有调取，程序违法。3.两被上诉人拒不签署劳动合同，且发放给上诉人的工资远低于最低工资标准，并克扣上诉人的加班工资，违法解除双方劳动关系，严重损害了上诉人的合法权益，也违反了劳动法和劳动合同法的规定。被上诉人应支付上诉人经济赔偿金、加班工资、差额工资等共计138500元，并为上诉人补缴2006年3月至2015年9月的社会保险。

　　市中派出所、公安局牡丹分局均未作答辩。

　　郝XX向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告存在劳动关系。2.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金25650元。3.被告向原告补发法定节假日加班工资13650元。4.被告向原告补发双休日加班工资67600元。5.被告向原告补发低于最低工资标准的差额工资31600元。6.被告为原告补交自2006年3月至2015年9月的养老、医疗、失业等保险金。7.诉讼费用由被告承担。

　　一审法院认定事实：2006年经劳务派遣，郝XX到市中派出所从事保洁工作;经协商郝XX承揽了市中派出所的保洁及餐饮工作，双方约定了工作报酬，并定期支付。随着物价水平的不断升高，双方商定由市中派出所适时增加保洁和餐饮两项承揽工作的报酬。郝XX从事的工作并不是公安派出所职责、任务的组成部分，不受单位如考勤、业务培训、考核、计划生育、职称晋级、调整工种或岗位等劳动关系对应内容方面的管理。2018年2月7日，郝XX作为申请人，请求确认与市中派出所存在劳动关系，同日，菏泽市牡丹区劳动人事争议仲裁委员会作出菏区劳人仲案决字(2018)第1号决定书，以申请人郝XX与被申请人市中派出所不属于劳动争议而不予受理。

　　一审法院认为：郝XX给市中派出所提供的系保洁和餐饮加工这一固定劳动成果，市中派出所支付的也仅仅是上述劳动成果的报酬，郝XX与市中派出所、公安局牡丹分局之间不存在劳动法律关系上的隶属关系、人身依附关系、管理与被管理的关系，故对郝XX要求确认与市中派出所、公安局牡丹分局存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。本案中郝XX提出的其他诉讼请求，均系以劳动关系的存在作为基础的，因确认劳动关系的请求不能成立，故以劳动关系为基础的其他诉讼请求无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定判决：一、驳回郝XX要求确认与菏泽市公安局牡丹分局市中派出所、被告菏泽市公安局牡丹分局存在劳动关系的诉讼请求;二、驳回郝XX要求菏泽市公安局牡丹分局市中派出所、菏泽市公安局牡丹分局支付违法解除的经济赔偿金、补发法定节假日的加班工资、补发双休加班工资、补发低于最低工资标准的差额工资、补交保险金的诉讼请求。案件受理费10元，由郝XX负担。

　　二审中，郝XX提交调取证据申请书，申请法院调取其在市中派出所工作期间的工资单和报销单等证明劳动关系的材料。本院根据郝XX的申请，对有关材料进行了调取。市中派出所出具说明，认可2006年郝XX被劳务派遣到市中派出所从事保洁服务，后郝XX又承揽了市中派出所的餐饮供应，市中派出所对郝XX不考勤、不管理，只要求其提供劳动成果，市中派出所定期不定期给郝XX结算报酬。以上未经公安局牡丹分局批准和追认，公安局牡丹分局对此不知情。公安局牡丹分局对本院的函调未予复函。郝XX对市中派出所的说明不予认可，认为承揽是用自己的设备、自己的工具和场地，其与市中派出所的关系不属于承揽关系。

　　本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。

　　本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。虽然市中派出所、公安局牡丹分局、郝XX都具有法律、法规规定的主体资格，但郝XX为市中派出所提供的餐饮和保洁并非公安机关的业务组成部分，且郝XX二审陈述其除每天为市中派出所提供餐饮和保洁外，个人是自由的，并不参加市中派出所的考勤，故市中派出所对郝XX提供餐饮和保洁的管理不能构成劳动关系中的管理与被管理关系。郝XX一审提交的与李XX的录音证据中载有“郝XX：你把单子拿出来，看看一个500元，一个600元。”其二审亦陈述其提供餐饮和保洁的劳动报酬是分开领取的，保洁的劳动报酬500元一直未变，餐饮的劳动报酬由400元增加了两次变成600元，上述劳动报酬都是由城区办事处支出，市中派出所领取后再发给郝XX的，其所陈述的领取劳动报酬的方式明显不同于工资的发放，且其亦认可其所得劳动报酬并非由市中派出所或公安局牡丹分局所支付。另，郝XX虽一审提交了工作服一件，但该工作服上面并没有警号和警衔，亦不能证明其与市中派出所或公安局牡丹分局存在劳动关系。故郝XX提交的证据及其陈述的理由均不足以证明其与市中派出所、公安局牡丹分局存在劳动关系。因郝XX认可其劳动报酬是由城区办事处支付、未参加市中派出所的考勤、市中派出所和公安局牡丹分局未为其缴纳社会保险费，也未主张其填写过以市中派出所或公安局牡丹分局作为用人单位的招工招聘用人记录，故对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条第二款规定的(一)(三)(四)项的有关凭证，不应再由市中派出所和公安局牡丹分局负举证责任。

　　综上，郝XX的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由郝XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　孙XX

　　审判员　　刘XX

　　审判员　　赵XX

　　二〇一九年十一月七日

　　法官助理王XX

　　书记员陈X