被告人犯诈骗罪一审判刑五年七个月，二审我方介入改判缓刑

　　江西省抚州市中级人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　(2018)赣10刑终283号

　　原公诉机关江西省抚州市临川区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)段X，曾用名段XX，男，1984年10月17日出生于四川省营山县，汉族，大专文化，系江西省XX，住四川省成都市成华区。2017年9月8日，因涉嫌犯职务侵占罪被抚州市公安局高新分局决定刑事拘留，同年12月16日被成都市公安局青羊区分局太升路派出所民警抓获并临时寄押于四川省成都市看守所;同年12月21日被抚州市公安局高新分局刑事拘留;同年12月29日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。

　　辩护人唐X、曹晓芬，江西XX律师。

　　抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人段X犯诈骗罪一案，于2018年10月19日作出(2018)赣1002刑初407号刑事判决。宣判后，原审被告人段X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月11日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员饶X出庭履行职务，上诉人段X及其辩护人唐X、曹晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原判认定，2014年7月始，被告人段X与郑X口头协议约定段X在郑X经营的江西省XX公司(以下简称安XX公司)担任副总经理，负责中标后与施工方、材料方签订合同以及管理项目部。2014年10月，安XX公司以江西省XX公司(以下简称XXXX)名义中标四川省理塘县公安特勤消防站项目(以下简称理塘项目)，段X负责理塘项目管理工作。2016年8月，郑X因出事导致与公司失去联系，段X召集员工曹X、曾X、陈X以及理塘项目分包商李X、刘X、涂X等人在四川省成都老龙泉驿区XX龙泉XX开会，要求提高李X、涂X、刘X原来分包合同的单价，重新签订虚假分包合同，多出来的工程款用于支付拖欠理塘项目管理人员工资和奖金。段X还要求与曾X、陈X、魏XX、曹X签订虚假劳动合同，以虚高的工资骗取XXXX的工资款。因郑X的告发，XXXX最后以真实的价格与李X等人结算。经鉴定，李X、刘X和涂X通过签订虚假合同、虚假工程决算单，共虚增工程款542223.45元，曾X、陈X、魏XX、曹X通过签订虚假劳务合同虚增工资款25500元。

　　2017年12月16日，被告人段X在成都市被公安机关抓获，临时寄押于四川省成都市看守所，2017年12月20日被抚州市公安局高新分局民警押回，同年12月21日羁押于抚州市看守所。

　　原审法院认为，被告人段X伙同他人以非法占有为目的，使用虚假的分包合同，骗取安XX公司工程款共计人民币542223.45元;使用虚假的劳动合同骗取安XX公司工资款共计人民币25500元，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人段X在本案中作用积极、主要，应认定为主犯。被告人段X骗取工程款的行为因被XXXX及时发现而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人段X犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金人民币十万元。

　　上诉人段X在二审庭审中自愿认罪，希望法院对其从轻处罚，并适用缓刑。

　　上诉人段X的辩护人提出：1、一审法院程序违法，在认定上诉人段X为共同犯罪且为主犯的情况下又将其他同案犯的询问笔录作为证据不符合法律规定。本案中其他同案犯能抓捕归案却未抓捕，将同案犯陈述作为证据使用，于法不符。2、上诉人段X没有实施虚构事实的行为，主观上也无非法占有他人财产的目的，理塘项目人员曹X、曾X、陈X、魏XX劳务工资合同及工资支付事宜，段X完全不知情且并未参与，原判事实不清，证据不足，上诉人段X不构成犯罪。3、XXXX结算所用的工程量，因为报多少的工程量段X完全不知情也未要求他们上报虚假工程量。段X完全不能控制他们该行为，本案鉴定报告所依据的材料存疑，鉴定方法也存在问题。4、若法庭坚持认定段X构成犯罪，请法庭考虑段X以下情节：(1)段X自愿当庭认罪，且表示愿意缴纳罚金;(2)上诉人段X系初犯、偶犯，无劣迹前科;(3)整个侦查阶段段X自始至终都如实供述;(4)上诉人段X是因为对法律认识不足，才犯下错误;(5)上诉人段X未对受害人XXXX造成经济损失。请法庭考虑其涉案实际金额及以上情节，对上诉人段X判处缓刑并追究其他同案犯的刑事责任。

　　出庭检察员意见：本案事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明，2014年7月始，上诉人段X与郑X口头协议约定段X在郑X经营的安XX公司担任副总经理，负责中标后与施工方、材料方签订合同以及管理项目部。2014年10月，安XX公司以XXXX名义中标四川省理塘项目，段X负责理塘项目管理工作。2016年8月，郑X因出事导致与公司失去联系，上诉人段X召集员工曹X、曾X、陈X以及理塘项目分包商李X、刘X、涂X等人在四川省成都老龙泉驿区XX龙泉XX开会，要求提高李X、涂X、刘X原来分包合同的单价，重新签订虚假分包合同，多出来的工程款用于支付拖欠理塘项目管理人员工资和奖金。之后，李X、涂X、刘X提供虚假合同和虚假工程量决算单给XXXX，要求支付工程款。经鉴定，李X、涂X、刘X三人签订的真实合同金额为998785.87元;虚假合同金额为XXX.32元，共虚增工程款542223.45元。其中，通过李X、刘X、涂X真假分包合同及真假工程决算单对比，李X、刘X、涂X三人因虚增工程量导致虚增工程款数额总计88929.66元。后因郑X的告发，安XX公司最后以真实的价格与李X等人结算。

　　上诉人段X还指使曾X、曹X等人签订虚假劳动合同，将曾X、曹X、陈X、魏XX等人工资标准提高，将曾X工资由每月8000元提高至11000元，曹X的工资由每月4000元提高至7000元，陈X的工资由每月8000元提高到9500元，魏XX的工资由每月3000元提高到4000元。在制作工程款支付表时，上诉人段X要求将他自己和资料员李XX的工资也加进去，因曾X不同意而没有实际申领。2016年9月，曾X等人将四份虚假的劳务合同提交给XXXX，XXXX于2016年10月按虚假的劳务合同发了曾X、曹X、陈X、魏XX2015年12月至2016年2月共三个月的工资共计94500元。经鉴定，XXXX实际应支付曾X、陈X、魏XX和曹X四人三个月的工资69000元，XXXX多支付工资款25500元。

　　2017年12月16日，被告人段X在成都市被公安机关抓获，临时寄押于四川省成都市看守所，2017年12月20日被抚州市公安局高新分局民警押回，2017年12月21日羁押于抚州市看守所。

　　认定上述事实的证据有：

　　1、书证

　　(1)被告人基本情况、常住人口登记表、无违法犯罪记录证明证实，上诉人段X犯罪时已成年，本案前无前科。

　　(2)到案经过证实，2017年12月16日下午14时许，上诉人段X系被抓获归案。

　　(3)XXXX提供的四川理塘项目人员工资及材料款真实性对比表证实，曾X、曹X四人多报虚假金额共计25500元。

　　(4)XXXX营业执照证实，XXXX为有限责任公司，邱X为法人代表。

　　(5)XXXX设立分公司内部经营责任承包合同和郑X承诺书证实，郑X为XXXX成都分公司负责人，期限为2013年5月2日至2016年5月1日，在此期限发生债权、债务和相关纠纷由郑X及其分公司承担。

　　(6)郑X出具的段X任职情况说明证实，郑X为XXXX理塘项目的实际承包人，因项目工作需要，聘请段X为项目副总经理，具体承担工程管理工作。

　　(7)曾X、曹X、陈X、魏XX劳动合同四份证实，段X等人伪造四人劳动合同，其中曾X月工资11000元，曹X7000元，陈X9500元，魏XX实习期后4000元。

　　(8)李X出具的情况说明、理塘县公安消防建设项目劳务分包合同二份、刘X出具的情况说明、理塘消防大队综合楼建设工程乳胶漆、吊顶分包合同二份、刘X出具的收条及结算凭证、理塘县消防站建设工程门窗、栏杆、幕墙、地弹门分包合同二份、理塘县公安特勤消防站门窗、栏杆等工程结算协议一份证实，段X、李X、刘X、涂X等人伪造合同，虚增工程款的情况。

　　2、证人证言

　　(1)证人郑X的证言证实，我是安XX公司的项目总经理，我请段X做工程管理，负责中标后和施工方、材料方签订合同，管理项目部。工资15000元/月，曹X负责工程财务，材料监督和项目章，工资4000元/月，曾X负责项目技术，工资8000元/月，陈X(工资8000元/月)、魏XX(工资3000元/月)为施工员。上述人员以口头谈好工资，没有签订劳务合同，从未承诺给过他们工资。2014年10月四川XX以XXXX中标理塘项目，段X以XXXX名义与李X签订劳务分包合同、与涂X签订门窗、幕墙分包合同、与刘X签订装修分包合同。这些合同单价由我与分包商商定后，由段X与分包商实施签订，合同由段X保管。在2016年7月份理塘项目部验收交付，8月8日我因高利贷出事，8月20日段X组织曹X、曾X、陈X、魏XX、涂X、刘X等人制造理塘项目部虚假合同，假合同单价与真合同单价相差比较大，骗取工程款，段X还以XXXX名义，仿造我名字与曹X、曾X、陈X、魏XX签订劳动合同。以上人员与XXXX结算了一部分款，另一部分未结清。12月份我被放出来，发现他们造假合同结算，我与XXXX说明情况，然后XXXX与分包商、供应商、技术人员按照真实合同结算。我和李X、刘X、涂X签订的第一份合同是真实的，合同单价我是知情的，之后段X从未和我说过合同单价需要提高，李X、刘X、涂X也从未和我说过合同单价需要提高。

　　(2)证人李X的证言证实，理塘项目中标单位是XXXX，项目经理是郑X，他聘请段X、曾X、曹X、陈X、魏XX等人在项目部做事，段X找到我，让我做理塘项目的水电安装和泥工等，我提出理塘条件差，单价要高，段X说郑X不同意加价，说我在巴塘项目赚到钱，后我就同意了，在2016年3月4日我和段X、曹X、曾X和我签订劳务分包合同，4月份我带施工队到理塘进场，8月份就完工。理塘工地原做瓷砖和化粪池施工队不做，曾X要我做，我就提出按之前施工队的单价做事，曾X向段X请示，段X同意我的请求。但段X有没有向郑X汇报我就不知道。没多久，郑X出事，2016年8月份一天，在理塘项目工地上，曹X将我和段X约定好的单价劳务合同打印出来，这是第二份合同，多出排水沟、化粪池和散水业务。8月20日左右，我接到段X电话，我到成都市龙泉驿区一家茶楼包间，在场有段X、曾X、曹X、陈X、魏XX、刘X和涂X，刘X负责项目的装修，涂X负责项目的门窗、幕墙，段X说郑X出事，项目部管理人员没拿到工资，段X要求我和刘X、涂X把之前的劳务分包合同单价提高，重新签订假的劳务分包合同，把多出来的钱全部用于支付段X、曹X、曾X等人的工资，我在合同签了字，这是第三份合同，瓷砖由46提高到55，大部分单价在原有实际基础上提高了，虚增了一些混泥土等项目。整个造价是75万多元。依据第二份合同结算的话，工程造价是56万多元。如果依据第三份合同拿到钱，我要把多出来的将近20万元给段X。我到XXXX结账，我知道第三份合同是假的，没拿出来，按第一份合同和XXXX结清了账。另外我记得曾X和段X吵架，是曾X怪段X把假合同的单价定的太高，他不愿意签字，后还是段X代理签的。

　　(3)证人曹X的证言证实，郑X是我内弟，他是XXXX四川XX负责人兼老板，挂靠XXXX成立一个项目部做建筑工程。2014年分公司中标理塘项目，聘请段X负责工程部，曾X是技术负责人，我负责项目部财务和材料采购，陈X和魏XX是施工员。2015年刘X劳务组和涂X劳务组先后进场施工，刘X负责涂料，涂X负责门窗和幕墙、栏杆，2016年李X负责水电和泥工。段X是郑X直接发工资，具体多少我不清楚。2016年7月份理塘项目基本完工，8月7日郑X因有事躲起来，8月20日段X打我和曾X、陈X、魏XX电话，让我们到成都开会，我们四人赶到成都大面镇龙城1号龙泉XX一包厢，现场还有李X、涂X、刘X，段X说公司老板郑X出事躲起来，项目部人员工资没有领完，让李X、刘X、涂X他们修改原来的承包合同，让我们这些人配合他们，将原来的承包合同单价全部提高，工程结算多出来的钱发完曾X、陈X、魏XX工资后，多余的钱给段X和我拿。我就打印好段X、曾X、陈X、魏XX、陈XX和李XX和我七人工资合同，多上报工资标准。我工资由原来4000元提高到7000，曾X由8000到11000，陈X由8000提高到9500，魏XX由3000提高到4000，陈XX和段X工资在原有基础上提高了，李XX本没有补的，段X私自答应补给李XX，也让我打印一份合同给她。我和曾X、陈X、魏XX四份合同填好后上报给XXXX，XXXX下发第一笔钱(2015年12月至2016年2月)。我按照段X的要求在段X的电脑里逐项修改工程单价后打印出合同，合同签好后，2016年9月底，我制作了理塘消防站刘X承包项目工程量表格，上报给XXXX用于刘X的工程结算，按照修改后的单价，刘X的总工程款有654942.5元，真实的工程款是393936.34元，刘X因此多出工程款项25万元左右。在涂X修改的承包工程合同，曾X看了合同单价，比实际单价高出太多，因此和段X两人吵了起来。曾X一看到合同里面幕墙的单价是每平方米1500元，比原始合同的单价每平方米600多元提高了太多，就很生气。段X要求我根据涂X实际的工程量造表，将修改后的单价对应填入表中，计算出总的工程量。2016年9月底，我按照段X的要求制作了理塘消防站涂X承包项目工程量表格，我将这些表格上报给XXXX用于涂X的工程结算。涂X承包的这些项目真实单价是多少我不清楚，段X和郑X是知道的，而且存有原始合同，段X要向郑X汇报，郑X也知道涂X的所有项目真实单价。后来涂X的工程中多出了屋面栏杆和围墙栏杆，这两个项目在涂X的原始合同里是没有的。段X在茶楼的时候，当着大家的面说，郑X让他负责处理理塘项目后续的事宜，把李X、涂X、刘X的分包合同单价提高之后，多出的差价李X、涂X和刘X要全部拿出来给段X，段X再把这些钱用来补贴理塘项目的管理人员。是由段X召集的，郑X根本不知道我们开会的事情，也不知道我们提高合同单价的事情，这些都是段X瞒着郑X做的。

　　(4)证人曾X的证言证实，2015年3月份，我在郑X的安XX公司打工，负责工地。我一进公司就到理塘公安特勤消防站项目负责现场管理。段X是郑X聘请的负责管理XXXX四川XX所有项目，理塘也是段X负责，曹X管理财物和购买材料，陈X和魏XX是施工员，李X负责水电和泥工，刘X负责涂料，涂X负责窗子和栏杆。段X是郑X直接发工资，他具体多少我不清楚。我们工资平时一年发一到两次，有时我们会预借，到时再抵扣。2016年7月，理塘项目基本完工，8月10日郑X出事躲起来，2016年8月18日左右，段X通知我们开会，在20日左右，段X、曹X、陈X、魏XX、李X、刘X、涂X和我在成都市龙泉驿区XX龙泉XX开会，段X和曹X都带了笔记本电脑，段X将李X、刘X和涂X的合同提前修改好，比之前的原始合同的每项单价都提高了，刘X和涂X的原始真实合同我没见过，李X的原始真实合同我见过。我当时和他们对工程量的时候看到涂X的工程量单子上写了幕墙单价是每平方米1500元，其他单价也提高了，我就对段X说之前涂X在微信上发给我的幕墙单价是每平方米900元，怎么一下提高到这么多，因此事我和段X还争吵起来。2017年3月份，刘X私下和我说过，2016年8月20日左右我们在龙泉XX开会的时候，李X、刘X和涂X的合同都是段X事先修改好的，比之前的原始合同的每项单价都提高了。2016年8月底，段X打电话给我和曹X、陈X、魏XX，说让我们把工资调高来，我工资由每月8000调高到11000，曹X4000到7000，陈X8000到9500，魏XX3000到4000，后曹X告诉我，段X告诉他制作工程款支付申请表把段X和李XX工资一起加过去，我当时不同意，因段X和李XX都是已经直接在公司领了工资，不能在理塘工地领钱。2016年9月份，我们将四份伪造工资合同提供XXXX，并按提高工资制作了工程款支付申请表上报给XXXX，10月份XXXX发下第一笔钱，我和曹X、陈X、魏XX按提高工资领了2015年12月至2016年2月共3个月工资，12月份郑X出来，XXXX就知道段X指使我们四人私自提高工资标准骗取XXXX多支付我们工资。郑X出事后，邱X老总接管理塘工地，工程量核算要我和曹X签字，我知道李X、刘X和涂X合同单价提高了，但段X叫我不要管这事，所以曹X制作好工程款支付申请表，曹X按照段X的要求把提高后的单价填上对应的工程量，我和曹X在上面签字，并上报给XXXX，要求XXXX按照支付申请表支付工程款的预付款。

　　(5)证人陈X的证言证实，2015年2月份，我在安XX公司理塘项目部当施工员。段X是郑X聘请的负责管理XXXX四川XX所有项目，理塘也是段X负责，曹X管理财物和购买材料，曾X是理塘项目的现场负责人，我在理塘负责把关工地所有工程量，要我签字，魏XX是施工员，协助我的工作。李X负责水电和泥工，刘X负责涂料，涂X负责窗子和栏杆。段X工资是直接在公司领的，具体多少我不清楚。2016年8月初郑X出事躲起来，段X通知我们开会，8月20日段X、曹X、曾X、魏XX、李X、刘X、涂X和我在成都市龙泉驿区XX龙泉XX开会，我听曾X说他和段X吵架了，因为段X把李X、刘X和涂X原始合同单价提高了，重新签订假的合同，曾X不同意，怕担责任。叫我来开会让我核对理塘工地的工程量，其他事情我没管。回到理塘工地，曾X和曹X拿一份工资合同让我签字，把我工资从每月8000提高到9500，曾X、曹X、魏XX工资合同都签了，曾X工资由每月8000调高到11000，曹X4000到7000，魏XX3000到4000，2016年9月份，我们将四份伪造工资合同提供XXXX，并按提高工资制作了工程款支付申请表上报给XXXX，10月份XXXX发下第一笔钱，我和曹X、曾X、魏XX按提高工资领了2015年12月至2016年2月共三个月工资。

　　(6)证人涂X的证言证实，我和段X是老乡，又有亲戚关系，我知道他在郑X的公司当副总。因我工程质量还行，在2016年4月，段X让我做理塘项目的幕墙、塑钢窗和栏杆等工程，和段X签订了分包合同，其中，合同幕墙900元/平方。2016年8月20日左右，曹X打我电话叫我到成都谈下事情，我赶到龙泉驿区XX一家茶楼，在场人有段X、曾X、曹X、陈X、李X、刘X。段X当着大家说郑X出事逃跑了，还欠理塘项目的管理人员几个月工资，要把李X、刘X和我的分包合同单价提高，多出来工程款用来发理塘项目的管理人员工资，段X让曹X在笔记本电脑将李X、刘X和我的分包合同单价提高，打印出来让我三人按手印，修改合同是段X做的决定，他是公司副总，其他管理人员都要听他的，当曾X在茶楼看到幕墙单价从每平方900提高到1500，很生气离开，后被劝回来。在开会之前我就和段X、曾X、曹X、陈X说过4月份签的合同在理塘高原做不下来，要把单价提高才行，他们都说会向郑X反映，但有没有和郑X反映我就不知道。2017年3月份，我和刘X到XXXX报账，我先把8月修改合同复印件给邱X，邱X说复印件没用，我把4月份合同复印件给邱X，邱X也说没用，我把4月合同原件给邱X，邱X说合同XXXX的公章是假章，是我和段X一起伪造的，他没有和我结账，刘X在另一办公室和XXXX结清工程款，写好承诺书，我和刘X离开了。2017年8月我到理塘法院起诉XXXX，要求XXXX按照8月修改的合同的单价结清工程款，后撤诉了。是段X召集曾X、曹X、陈X、李X、刘X和我在大面镇茶楼开会的，段X要求把李X、刘X和我的分包合同单价提高，多出来的工程款用于发理塘项目管理人员(指段X、曾X、曹X、陈X)拖欠的工资，让我们都配合他。我在理塘项目部签订两份分包合同，一份是2016年4月份签订的，一份是2016年8月20日左右签订的，其中4月份签订是真实的，8月签订是假合同，比真实合同工程款多出6万余元。2017年12月22日，我和XXXX签订了结算，我和XXXX不存在任何债务关系。

　　(7)证人张某的证言证实，我是2016年1月至8月在公司做工程造价预算的。2016年8月，公司出事后段X到公司拿资料。段X让我和另外一个同事崔XX把工程部能收集的资料都收集起来，说要帮我们去要剩下的工资。我和崔XX从工程部的柜子里把资料收集好，把资料装纸箱子里面，段X、我、崔XX等人把资料搬到地下停车场，一部分是理塘县相关项目部的工程资料，一部分是巴塘的工程资料。

　　(8)证人邱X的证言证实，我在临川XXXX法人代表，经营范围是建筑总承包。2015年10月份，郑X以我公司名义中标理塘项目，挂靠我公司，是理塘项目的实际施工负责人，段X担任郑X公司工程管理的副总，郑X中标理塘项目后，段X负责以公司名义与分包组签订分包合同。理塘项目甲方是理塘县公安特勤消防站，甲方将工程款支付给我公司，我公司再支付给郑X。但四川XX不具备法人资格，没有公章，段X与郑X刻的我公司公章与分包商李X、涂X、刘X等人签订真实的分包合同。2016年8月郑X因高利贷无法偿还躲起来，理塘项目的工人、材料商闹事，甲方让我公司处理，理塘项目部将工程款申请表寄给我公司，我公司审核发放，9月项目部将工程款申请表寄给我公司，我公司怀疑有假，但甲方催得紧，公司还是发放了一些。12月，郑X出来后到我公司，我把相关材料给郑X看，郑X说分包合同单价是假的，比真实合同单价高出好多，管理人员工资是假的，郑X说他和管理人员未签订劳务合同，劳务合同工资比他承诺支付的工资高出很多。后我们经过了解是段X召集曾X、曹X、陈X、分包商李X、涂X、刘X等人开会，把李X、涂X、刘X的真实分包合同单价提高，签订假的分包合同，拿假的分包合同寄到我公司报账，多出来工程款用于支付理塘项目部管理人员拖欠的工资和资金。段X为了让曾X、曹X、陈X等人配合他，同意提高曾X、曹X、陈X等工资，让曾X、曹X、陈X、魏XX签订假的劳务合同拿到我公司报账。2017年1月，李X拿着假的分包合同到我公司结清工程款，我们知道是假合同，根据结算清单、郑X说的真实单价和李X结清工程款，李X本人认可，并承认他拿来是假合同。2017年3月，涂X和刘X拿着假分包合同到我公司结清工程款，我们已知道真实单价，刘X看到我公司知道真实单价就只好拿出真实合同，之后我公司按照真实合同单价和刘X结算工程款，刘X还写一份情况说明。我公司说涂X的合同是假的，合同中的幕墙的单价是1500元。涂X就又拿出一份假合同，幕墙单价是900元，郑X说幕墙的真实单价是650元，涂X没有和我公司结算就离开了。2017年8月，涂X等人到理塘县法院起诉我公司，后撤回起诉。12月22日，涂X和我公司结清工程款，写了声明书和承诺书，不再要求我公司支付工程款，他还把我公司之前多支付的4220元退还给我公司。曾X、曹X、陈X、魏XX按照假的劳务合同得到一个季度工资，共多得到25500元。

　　(9)证人黄X的证言证实，2016年10月份，XXXX按照XXXX理塘项目工程部提供的工程款支付申请表支付了理塘项目管理人员曾X、曹X、陈XX、魏XX一个季度的工资。2017年1月，XXXX在理塘项目的分包商李X和曾X、曹X到公司，李X当时拿着假的分包合同给XXXX的工程部核算，工程部经过核算发现李X拿来的假的分包合同的总金额是752153元，与真实金额相差太多，XXXX就和四川XX的老板郑X联系，郑X向XXXX提供了理塘项目工程的真实单价，用郑X提供的真实单价，我公司工程部得到李X的分包合同的真实金额是432289元。李X看到我公司已经知道真实单价，就按照分包合同的真实金额和XXXX结算清楚了。郑X和XXXX说过曾X、曹X、陈XX、魏XX之前领的工资是假的。XXXX问曾X和曹X是怎么回事，曾X和曹X承认他们之前领的工资是假的，还写了一个情况说明。其中曾X多领了9000元，曹X多领了9000元，陈XX多领了4500元工资，魏XX多领了3000元工资。过了十几天，XXXX四川XX的财务人员曹X拿着审计及竣工资料到XXXX，郑X之前也向XXXX提供了理塘项目的工程单价，XXXX工程部因此结算出，刘X的分包合同的真实金额393936.34元，涂X的分包合同的真实金额是172559.4元。2017年3月，理塘项目的分包商涂X和刘X拿着假的分包合同到XXXX要求结算。涂X假的分包合同的金额是441504.7元，刘X假的分包合同的金额是654942.5元。XXXX拿出真实的合同金额，刘X发现XXXX已经知道分包合同是假的，就按照真实金额和XXXX结算，并写情况说明。涂X当时没有结算就走了。2017年8月24日涂X拿着假的分包合同到理塘县法院起诉XXXX，之后主动撤诉。2017年12月22日，涂X主动到XXXX按照真实的分包合同金额和XXXX结清工程款，写了声明书和承诺书，并退回了4220元。

　　3、鉴定意见证实，XXXX与李X、刘X、涂X三人签订真实合同金额为988785.87元;虚假合同金额为XXX.32元。XXXX实际应支付曾X、陈XX、魏XX和曹X四人三个月工资合计为69000元;XXXX实际支付私人三个月工资合计为94500元。

　　4、上诉人段X的供述与辩解，2014年7月郑X让我到XXXX四川XX做工程管理的副总。理塘项目是安XX公司一个项目，曾X是项目部技术负责人，陈X和魏XX是施工员，郑X姐夫曹X负责材料采购和财务，刘X班组负责涂料和吊顶，涂X负责幕墙、栏杆和门窗，李X负责水电、泥工等劳务，他们三个班组是我引荐进来的。刘X、涂X、李X分包合同都写了价格，他们三人要求涨单价，我把情况跟郑X说了，郑X也同意了。2016年7月底，郑X在公司微信群说公司解散，他打来电话给我，我说员工工资、材料工程款怎么付，郑X说这些结算好找公司结账，后我打郑X电话就打不通。2016年8月20日左右，我和曾X、曹X、陈X、魏XX、刘X、涂X和李X在成都龙泉区龙城XX对面一家茶楼碰面，我和刘X、涂X、李X谈好单价，曾X、曹X、陈X、魏XX在场，刘X班组的内墙乳胶漆的单价从最开始的每平米18元提高到28元，外墙乳胶漆的单价从每平米35元提高到42元，石膏板吊顶的单价从每平米33元涨到48元，条形扣板的单价从每平米60元涨到85元。涂X班组的塑钢窗的单价从最开始的每平米220元涨到320元，塑钢窗是返工的，由做好的单玻拆了返工做成了双层中空玻璃，重新安装。幕墙的单价从每平米900元提高到1500元，因为材料从成都拉到理塘成本高，900元的单价根本拿不下来。李X班组后来新增了一些小项目，这些情况在郑X失去联系之前我都和郑X汇报过了，郑X说单价的问题只要不超过市场价，我可以做主定下来。我们到旁边打印店把刘X、涂X、李X的分包合同(补充合同)打印好，补充合同相比最初签订的分包合同提高了单价，也增加了一些工作内容。2016年8月初郑X出事的时候，公司欠我证件补贴费、工资等共计十来万元。2016年8月底，曹X问过我，说他们正在做工程款支付申请表，做好了之后会找XXXX结算，我就说能不能把我的工资算在里面去，如果XXXX认可的话就算进去。但是后来曹X他们没有和我再提过这件事，我也不知道什么情况。提高单价本来就是刘X、涂X、李X之前提出来的，不是我提出来的。我和曾X争吵因曾X觉得涂X修改合同里幕墙单价1500元/平方米太高。

　　上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。

　　关于鉴定意见的问题。经查，公安机关委托江西博中司法鉴定中心对涉案真假分包合同及员工工资金额进行鉴定，经鉴定，XXXX与李X、刘X、涂X三人签订真实合同金额为988785.87元;虚假合同金额为XXX.32元。李X、刘X、涂X三人通过签订虚假合同虚增工程款总额为542223.45元(包含提高合同单价和虚增工程量导致的虚增工程款)，其中，通过对李X、刘X、涂X三人真假实分包合同、真假工程量决算单对比，李X虚假决算单中贴瓷砖工程量比真实决算单多出195.57，虚增工程款8996.22元;刘X虚假决算单中内墙乳胶漆、外墙乳胶漆、石膏板吊顶工程量分别比真实决算单多出387.55、607.46、35.69，共计虚增工程款38077.84元。涂X虚假决算单中幕墙、地弹门、楼梯屋面栏杆、围墙栏杆比真实决算单工程量分别多出8.5、0.87、1.85、88.05，共计虚增工程款41855.6元。李X、刘X、涂X三人因虚增工程量增加导致虚增工程款总计88929.66元。

　　关于本案定性和犯罪数额的问题。经查，从现有证据分析，上诉段X召集曾X、曹X、李X、刘X、涂X等人，要求提高李X、刘X、涂X三人分包合用单价，虽然证人曹X、李X、涂X证言证实，段X表示多出来的工程款用于支付拖欠理塘项目管理人员工资和奖金。但上诉人段X同时又要求曾X、曹X等人制作虚假劳务合同，提高工程人员劳务工资，事实上，在郑X失去联系后，XXXX已经接手理塘项目，拖欠管理人员工资和奖金的问题可以通过合法途径解决，可以认定段X对虚增工程款具有非法占有目的。但上诉人段X伙同李X、刘X、涂X，在签订履行合同过程中，通过制作虚假分包合同，提高合同单价和虚增工程量，骗取XXXX工程款，属于在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定其构成合同诈骗罪，上诉人段X指使曾X、曹X等人，通过制作虚假的劳务合同，骗取XXXX工资款25500元，其主观上具有非法占有他人财物的目的，其行为也构成合同诈骗罪，上诉人段X是否从中获利，是赃款分配问题，不影响本案定性。原判定性错误，予以纠正。但现有证据能证实，上诉人段X召集李X、刘X、涂X、曾X等人开会，要求提高分包合同单价，重新签订分包合同，虚假分包合同只涉及单价，并未涉及工程量问题。也没有证据证实虚增工程量的行为是段X指使的，李X、刘X、涂X等人通过制作虚假决算单，虚增工程量增加导致虚增工程款88929.66元应从上诉人段X的犯罪数额中扣除。上诉人段X等人通过签订虚假分包合同骗取XXXX工程款数额应认定为453293.79元。

　　本院认为，上诉人段X伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚假的分包合同，骗取XXXX工程款共计人民币453293.79元;使用虚假的劳动合同骗取XXXX工资款共计人民币25500元，其行为已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人段X在犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人段X骗取工程款的行为因被XXXX及时发现而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

　　上诉人段X的辩护人提出，原判将其他同案犯作为本案证人，程序违法。经查，原判已认定本案系共同犯罪，原判将同案犯供述作为未同案处理的其他案件的证人没有违反法律规定，是否追究其他同案人刑事责任不影响本案的处理。对辩护人的该项辩护意见不予采纳。

　　上诉人段X的辩护人提出，原判认定事实不清、证据不足，上诉人段X不构成犯罪。经查，原判认定上诉人段X伙同他人通过签订虚假分包合同和劳务合同，骗取XXXX工程款和工资款的事实，有证人郑X、曹X、曾X、陈X、涂X、邱X、黄X等证人证言、相关书证和鉴定意见证实，证据之间能相互印证，原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，对辩护人的该项辩护意见不予采纳，但原判定性和认定犯罪数额部分有误，应予以纠正。

　　上诉人段X的辩护人还提出，上诉人段X对报多少工程量不知情，鉴定报告依据鉴定材料存疑，鉴定方法存在问题。经查，鉴定机构按照委托单位提供真假分包合同、真假工程量结算单及虚假劳务合同等鉴定材料进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见内容本身并无错误，但根据现有证据证实虚增工程量行为并非上诉人段X指使的，对因虚增工程量导致虚增工程款可以在其犯罪数额中扣除。对辩护人关于鉴定意见依据鉴定材料及鉴定方法有问题的辩护意见不予采纳，对辩护人关于段X对多报工程量不知情的辩护意见予以采纳。

　　上诉人段X的辩护人还提出，上诉人段X系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，没有给XXXX造成经济损失等情节，请求法院对段X从轻处罚。经查属实，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。

　　综上，原判定性及认定犯罪数额有误，并导致量刑不当，予以纠正。上诉人段X在二审庭审中自愿认罪，并主动预缴罚金，依法酌情从轻处罚。上诉人段X犯罪情节较轻，有悔罪表现，经四川省成都市成华区司法局审前社会调查，同意将上诉人段X纳入社区矫正，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：

　　一、撤销抚州市临川区人民法院(2018)赣1002刑初407号刑事判决书。即被告人段X犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金人民币十万元。

　　二、上诉人段X犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。

　　(缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳)

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　邱XX

　　审判员　　陈XX

　　审判员　　张XX

　　二〇一九年一月三十一日

　　书记员　　徐XX