上海xx建设工程有限公司、xxxx建设工程有限公司与徐xx、昆山xx置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　江苏省苏州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)苏05民终7167号

　　上诉人(原审被告)：上海XX公司，住所地上海市普陀区XX，统一社会信用代码：9131XXXX13470000。

　　法定代表人：严XX，系该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：黄X，男，系该公司法务。

　　上诉人(原审被告)：南通XX公司，住所地江苏省海安市海安镇中坝南XX2102，统一社会信用代码9132XXXX6230945C。

　　法定代表人：王XX，系该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：王XX，男，系该公司法务。

　　被上诉人(原审原告)：徐XX，男，1959年9月14日出生，汉族，住江苏省如东县。

　　委托诉讼代理人：蒋X，江苏XX律师。

　　委托诉讼代理人：朱XX，江苏XX律师。

　　原审被告：昆山XX公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰XX，统一社会信用代码：320XXX。

　　法定代表人：钱XX，系该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：周晓，上海XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑何顺，上海XX律师。

　　上诉人上海XX公司(以下简称上海XX公司)、南通XX公司(以下简称南通XX司)因与被上诉人徐XX、原审被告昆山XX公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初19879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。

　　上海XX公司上诉请求：1、请求将(2018)苏0583民初19879号发回重审或依法改判。2、上诉费由徐XX承担。事实和理由：一、一审法院对于上海XX公司与南通XX司间的分包关系认定有误。上海XX公司系昆山都会晶彩园项目总承包人，后将1#、2#、3#、4#住宅楼、地下车库及公建设施的主体结构劳务作业分包给南通XX司。一审法院在审理过程中认为分包的系工程主体结构部分，故上海XX公司与南通XX司间的分包属于非法分包，一审法院对此认定有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。虽然该项劳务分包涉及到主体结构部分，但南通XX司仅对劳务作业部分负责，整个建设工程仍由总承包人上海XX公司负责。综上所述，上海XX公司与南通XX司之间是合法的劳务专项建设工程施工合同关系，不是非法分包。一审法院对此认定有误。二、一审法院认为南通XX司与徐XX之间系转包关系，该认定有误。徐XX系南通XX司员工，负责工程管理，两者间系劳动合同关系。在双方签订的《内部班组承包施工责任书》中明确约定了徐XX负责项目施工的进度、质量，以及对施工人员的管理责任。南通XX司则派驻了大量管理人员进行管理：与施工人员签订劳动合同;根据徐XX上报员工考勤制作工资表并发放工人工资;派驻审计人员季X整理施工报表制作工程结算资料等。上海XX公司与南通XX司间为合法的专项劳务分包关系，徐XX作为依据南通XX司的意思表示从事负责施工管理的项目施工负责人，与南通XX司派驻的管理人员共同完成承包的劳务作业。《内部班组承包施工责任书》中对于徐XX所需承担的权利风险的约定，是建立于其负责的项目施工管理效果之上，属于企业内部自治事务，徐XX的行为效果最终均归于劳务分包人南通XX司，由南通XX司对上海XX公司承担相应的权利义务。三、一审法院对于系争工程的结算总价金额认定有误。一审以无法确认真实性的2017年12月12日结算单作为基础，将徐XX口述低于该结算单的金额为依据，认定系争工程的结算总价金额为183XXXX4018元。上海XX公司、南通XX司认为该认定有误。首先针对2017年12月12日的结算。该结算单徐XX仅提供复印件，仅有徐XX及南通XX司离职员工季X落款，也无相应的结算资料佐证金额。无法证明其真实性及关联性。其次，一审法院采纳庭审中徐XX自愿按照低于2017年12月12日结算金额的工程总价即1#/2#楼主体及车库分包工程金额为127XXXX0275元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程金额为XXX元，合计183XXXX4018元进行主张。该金额没有证据佐证，无法作为依据。最后，南通XX司在庭审中提交了系争劳务作业主体南通XX司盖章的结算单原件，金额为172XXXX6336元。上海XX公司予以认可并表示相关结算的审核仍在进行中。该证据的证明力大于徐XX提供的相关证据。

　　徐XX答辩称，不同意上海XX公司、南通XX司的上诉，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。

　　XX公司答辩称，不同意上海XX公司、南通XX司的上诉，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。

　　徐XX向一审法院起诉请求：1、上海XX公司、南通XX司、XX公司支付工程款XXX元工程款及延期支付违约金(按照同期银行贷款利率计算);2、本案诉讼费由上海XX公司、南通XX司、XX公司承担。案件审理过程中，徐XX撤回对违约金的主张。

　　一审法院认定事实：2014年，XX公司(发包人)与上海XX公司(总承包人)签订《中标确认书》、《建设工程施工合同》，约定由上海XX公司承建位于昆山昆山都会晶彩园住宅项目，项目包括昆山XX都会晶彩园住宅项目1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库、沿街商铺、变电站等公建配套及室外总体的基坑围护、支撑及土方工程、土建工程及机电安装工程(仅含避雷及接地工程)的施工，以及【清单01措施项目(通用项目)x清单计价表】、【清单02措施项目(工程开办费)清单计价表】和【清单03措施项目(为发包人提供现场设施)清单计价表】中的所有内容。合同总价暂定为171XXXX3424元，付款进度发包人按总承包人已完工程造价的80%向总承包人支付工程进度款，分阶段结算完成后再支付该分阶段结算总价的10%，在竣工结算完成、收到发票后的28个日历天内支付至工程结算总金额的95%。工程结算总金额的5%将作为工程保修金。在工程保修期满1年、并在工程保修获得业主项目部和物业部门确认及收到发票后的28个日历天内支付3%;在保修期满2年、并在工程保修获得业主项目部和物业部门确认及收到发票后的28个日历天内支付1.5%，其余0.5%在保修期满5年、并在工程保修获得业主项目部和物业部门确认及收到发票后的28个日历天内付清。

　　2015年5月26日，上海XX公司(甲方、发包方)与南通XX司(乙方、承包方)签订《都会晶彩园1#、2#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》，约定由乙方承建都会晶彩园1#、2#楼及车库项目，暂定合同总价为125XXXX3953元，工程款的支付：工程施工完毕，经甲方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的80%;乙方应在所承包的工程施工完成验收合格后30天内向甲方提交结算清单，甲方在收到乙方结算单的90天内审核完毕(特殊情况双方协商)，甲方工程审计完成后，支付至甲方审计确认金额95%，余款5%作为保修金;保修金的返还：待结构工程完工十年后无质量问题，甲方一次性将余款无息返还给乙方;乙方委托徐XX同志为本分包工程款的结算负责人，其他人无权负责本分包工程的结算。本工程乙方不得另行分包、转包。上述合同含附件：工程分包安全管理协议、工伤理赔协议、廉政建设协议、劳务工资发放承诺书、劳动用工及民工维权。上述合同以及附件，落款处有“承包方：委托代理人：”，上述内容处有南通XX司的合同专用章以及徐XX在承包方后的签字。同日，南通XX司(甲方)与徐XX(乙方)签订《内部班组承包施工责任书》，约定甲方同意乙方以班组承包都会晶彩园一期项目的1#、2#楼及车库主体结构工程;甲方依据乙方所承包施工的总工程结算款，收取0.5%的管理费和1%的个人所得税，由于乙方的原因造成施工进度、质量、安全未能达到总承包方的要求，相关责任均有乙方承担;乙方负责其施工班组各项报表的填报以及工人工资表编制，甲方根据工资表现金总额进行提现，并由甲方专人监督发放，所发放生活费及工资的原件交由甲方备案，乙方留存复印件;乙方所负责承包施工的总工程结算款，扣除应上缴的管理费、个人所得税，工人工资以及总承包方扣除的费用外，其余作为奖金奖励给乙方;落款处有上海XX公司的合同专用章以及南通XX司的合同专用章、徐XX的签字。

　　2015年7月13日，针对都会晶彩园3#、4#楼及车库项目，上海XX公司(甲方、发包方)与南通XX司(乙方、承包方)签订《都会晶彩园3#、4#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》，合同总价暂定XXX元，查明内容与《都会晶彩园1#、2#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》查明的内容一致。同日，南通XX司(甲方)与徐XX(乙方)签订《内部班组承包施工责任书》，约定甲方同意乙方以班组承包都会晶彩园一期项目的3#、4#楼及车库主体结构工程，查明内容与前述《内部班组承包施工责任书》查明的内容一致。

　　上述合同签订后，徐XX即进场施工。庭审中，XX公司明确与上海XX公司签订的涉案合同包含1、2、3、4号住宅楼、地下车库、8号变电所开关站、9号变电所开关站垃圾站、10号门卫及一个岗亭(无编号)。徐XX称除了上述合同签订的工程由其承建外，徐XX还实际承建了8号、9号、11号即无编号岗亭的工程。2017年12月20日，都会晶彩园1#-4#楼、一号地下车库、变电所开关站垃圾站、变电所开关站、10#门卫进行了竣工验收备案，且已交付业主使用。庭审中，XX公司与上海XX公司均认可，截止2018年7月20日，XX公司已支付上海XX公司139XXXX4151.12元工程款，为合同暂定总价的81.46%，因XX公司与上海XX公司双方对工程量分歧较大，至今上述工程仍未进行审计结算。

　　庭审中，徐XX提供了1#2#楼主体及车库分包工程结算单，结算金额为130XXXX9826元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程结算单，结算金额为XXX元，两份结算单落款时间为2017年12月12日，南通XX司的员工季X在上述结算单中写明“此单跟上报单相同，借条结算以公司审核为准”。另季X出具证明，称其自2014年3月进入上海XX公司工作，但与南通XX司签订劳动合同，并陈述涉案工程送审金额即上述两份结算单载明金额。

　　后徐XX又提供1#/2#楼主体及车库分包工程结算单，结算金额为127XXXX0275元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程结算单，结算金额为XXX元，共计183XXXX4018元，本案徐XX亦是按照该金额主张的实际工程量，对此徐XX解释，上海XX公司不认可上述落款时间为2017年12月12日的结算单，后上海XX公司向其出具了总工程量为183XXXX4018元的结算单，徐XX急于拿到工程款，亦同意了183XXXX4018元的金额，并在结算单上签字交给上海XX公司，徐XX自留的一份结算单无上海XX公司盖章。另南通XX司提供了仅有其公司盖章1#/2#3#4#楼分包工程结算单，金额为172XXXX6336元。

　　庭审中，徐XX陈述上海XX公司与南通XX司合计已支付涉案工程款163XXXX5374元，另根据双方约定徐XX需支付南通XX司工程款1%的费用，上述款项中包含被扣除了12万元费用。现因徐XX向南通XX司、上海XX公司催要剩余工程款，南通XX司、上海XX公司拒绝支付，引起纠纷。

　　以上事实有《中标确认书》、《建设工程施工合同》、《都会晶彩园1#、2#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》、《内部班组承包施工责任书》、《都会晶彩园3#、4#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》、《内部班组承包施工责任书》、分包工程结算单、银行明细、付款审批单、付款凭证、劳动合同、证明、竣工验收报告、劳务分包工人工资发放表以及当事人的陈述予以证实。

　　本院认为，XX公司系昆山都会晶彩园1#、2#、3#、4#住宅楼、地下车库及公建设施的发包人，上海XX公司系总承包人。上海XX公司又将上述工程的主体结构劳务分包给南通XX司，因分包的系工程主体结构部分，故上海XX公司与南通XX司间的分包属于违法分包。关于徐XX与南通XX司间的关系，南通XX司称徐XX系其公司员工，负责工程管理，为此提供了劳务分包工人工资发放表，对此徐XX不予认可，称双方并未签订劳动合同，且工资发放表亦是徐XX制作，工资也是由徐XX发放，南通XX司为应付检查，由徐XX制作该表后交付被告，结合双方签订的《内部班组承包施工责任书》，其中明确约定由徐XX承包1#、2#、3#、4#住宅楼、地下车库的主体结构施工，且相应的权利风险均由徐XX承担，且亦约定徐XX需制作工人工资表以及发放原件并交付南通XX司，责任书约定内容与徐XX陈述一致，故本院认为二者间系转包关系，因徐XX系自然人并无相关施工资质，且上海XX公司与南通XX司签订的劳务分包施工合同中亦明确约定，所涉工程不得转包，故南通XX司与徐XX间的转包属违法转包。

　　对于涉案工程的工程造价总额，庭审中上海XX公司与南通XX司辩称双方仍在结算中，现涉案工程已经竣工验收并交付业主，徐XX也于2017年12月12日向提交了结算资料，根据徐XX代南通XX司与上海XX公司签订的劳务分包施工合同约定，由徐XX作为所涉工程结算负责人，且甲方在收到结算单的90天内审核完毕，案件审理过程中南通XX司仅提供一份盖有自身公章的结算单，该材料无徐XX签字亦无其中主体的签章，无法证明其真实性且上海XX公司以及南通XX司庭审中均未能提供证据证明其在收到徐XX提交的结算单后，对结算的工程量提出异议的材料，现徐XX庭审中自愿按照低于2017年12月12日结算金额的工程总价即1#/2#楼主体及车库分包工程金额为127XXXX0275元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程金额为XXX元，合计183XXXX4018元，进行主张，本院予以采纳。庭审中徐XX自认已收到南通XX司、上海XX公司支付的工程款163XXXX5374元(含被扣除了的12万元费用)，剩余工程款为XXX元(183XXXX4018元-163XXXX5374元)，对已付工程款金额南通XX司不予认可，但在规定的举证期限内亦未提供证据印证其主张，故本院对上述金额予以确认。另根据南通XX司与徐XX签订的《内部班组承包施工责任书》，徐XX需向南通XX司缴纳总工程款0.5%的管理费和1%的个人所得税，即金额为275010.27元(183XXXX4018元×1.5%)，扣除已支付的12万元，徐XX仍需支付南通XX司155010.27元;综上南通XX司应支付徐XX工程款XXX.73元。

　　因上海XX公司存在违法分包、南通XX司存在违法转包的情形，现徐XX作为实际施工人，有权要求南通XX司、上海XX公司承担连带清偿责任。对于徐XX要求XX公司在未付工程款内承担连带责任，因XX公司与上海XX公司对合同所涉工程并未进行结算，且徐XX也无证据证明XX公司欠付上海XX公司工程价款的事实，故对徐XX该项诉请，本院不予支持。

　　为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通XX公司支付原告徐XX工程款XXX.73元，于本判决生效后十日内履行完毕;二、被告上海XX公司对被告南通XX公司的上述付款义务承担连带清偿责任;三、驳回原告徐XX其他诉讼请求。案件受理费21798元，由原告徐XX负担856元，由被告上海XX公司、南通XX公司负担20942元。原告预交的案件受理费20942元本院予以退还，被告上海XX公司、南通XX公司应将案件受理费20942元交纳至本院(户名：昆山市人民法院诉讼费专户，账号：32250198XXXX00081136349，开户行：中国XX)。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。

　　二审中当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第七条虽规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”但上海XX公司承接涉案工程后，与南通XX司签订的涉案分包施工合同明确约定，将涉案工程主体结构施工所含全部内容分包给南通XX司施工，违反《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，构成违法分包。故一审判决认定上海XX公司与南通XX司间的分包属于违法分包，并无不当。南通XX司、上海XX公司就此所提上诉理由不能成立。南通XX司与徐XX签订的协议虽名为《内部班组承包施工责任书》，但南通XX司并未提供其与徐XX之间具有本企业职工特征的建立社会保险关系的依据，且约定南通XX司为徐XX的人员办理工伤或商业保险费用由徐XX承担，该协议包括附件在内的条款也显示相应的权利风险均由徐XX承受，一审判决认定上海XX公司与徐XX并非企业内部承包关系，实属违法转包关系并无不当。南通XX司、就此所提上诉理由不能成立。徐XX作为实际施工人，有权请求上海XX公司、南通XX司承担连带清偿责任。

　　根据南通XX司与上海XX公司签订的施工合同约定，南通XX司委托徐XX为所涉工程结算负责人，其他人无权负责本分包工程的结算。徐XX提供的落款日期为2017年12月12日的1#2#楼主体及车库分包工程结算单结算金额为130XXXX9826元、3#、4#、8#、9#、11#楼主体结构工程分包工程结算单结算金额为XXX元，共计183XXXX4018元，根据时任南通XX司的员工季X的说明，徐XX上述结算单与上报单相同。南通XX司、上海XX公司主张徐XX未提供结算单原件故上诉结算单不应当作为证据认定的上诉理由不能成立。根据合同约定，工程施工完毕，经甲方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的80%(含预付款)，徐XX自认已收到南通XX司、上海XX公司支付的工程款163XXXX5374元(含被扣除12万元费用)。南通XX司对此不予认可，但未提供证据印证其主张。根据合同约定，上海XX公司应在收到结算单的90天内审核完毕。上海XX公司、南通XX司本案中提交的盖有南通XX司印章的工程结算单，仅涉及1#、2#、3#、4#楼分包工程，金额为172XXXX6336元。南通XX司与上海XX公司具有关联关系，其提出的相关结算的尚在审核中的理由违反合同约定，且上海XX公司未能就其在合同约定的审核期内就工程量结算提出异议提供证据证明。现徐XX自愿按照低于2017年12月12日结算金额的工程总价即1#/2#楼主体及车库分包工程金额为127XXXX0275元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程金额为XXX元，合计183XXXX4018元，进行主张，一审法院予以采纳，并无不当。上海XX公司、南通XX司就此所提上诉理由不能成立。

　　综上，上海XX公司、南通XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费21798元，由上诉人上海XX公司、南通XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　杨XX

　　审判员　　杨　兵

　　审判员　　叶XX

　　二〇一九年九月二十六日

　　书记员　　姜　瑛