徐xx与上海xx建设工程有限公司、XX公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　徐XX与上海XX公司、XXXX公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　江苏省昆山市人民法院

　　(2018)苏0583民初19879号

　　原告：徐XX，男，1959年9月14日出生，汉族，住江苏省如东县。

　　委托诉讼代理人：闫XX，上海XX律师。

　　委托诉讼代理人：蔡X，江苏XX律师。

　　被告：上海XX公司，住所地上海市普陀区XX，统一社会信用代码：9131XXXX13470000。

　　法定代表人：严XX，系该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：黄X，男，系该公司法务。

　　被告：XXXX公司，住所地江苏省海安市海安镇中坝南XX2102，统一社会信用代码9132XXXX6230945C。

　　法定代表人：王XX，系该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：王XX，男，系该公司法务。

　　被告：昆山XX公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰XX，统一社会信用代码：320XXX。

　　法定代表人：钱XX，系该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：周X，上海XX律师。

　　委托诉讼代理人：郑何顺，上海XX律师。

　　原告徐XX与被告上海XX公司(以下简称上海XX公司)、XXXX公司(以下简称XXXX公司)、昆山XX公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月10日做了质证笔录。后因案情复杂，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2019年1月28日公开开庭进行了审理。原告徐XX及其委托诉讼代理人蔡X、被告上海XX公司的委托诉讼代理人黄X、被告XXXX公司的委托诉讼代理人王XX、被告昆山XX公司的委托代理人周X、郑何顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告徐XX向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款XXX元工程款及延期支付违约金(按照同期银行贷款利率计算);2、本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告撤回对违约金的主张。事实和理由：被告上海XX公司承建昆山XX公司开发的“都会晶彩园”住宅小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼。被告上海XX公司指定原告挂靠XXXX公司于2015年5月26日与上海XX公司签订1号楼、2号楼“主体结构劳务分包施工合同”、于2015年7月13日签订3号楼、4号楼“主体结构劳务分包施工合同”。合同签订后，原告组织施工人员于2016年8月份全部完成了合同约定的清包工程及其它零星工程。至今尚有施工工程款XXX元没有支付。原告是本案所涉建设工程的实际施工人，工程发包方昆山XX公司、工程承包方上海XX公司、分包方XXXX公司均有义务支付原告施工工程款。此部分工程款虽经原告多次催要，但被告一直未支付，故诉至法院，请求法院依法判决。

　　被告上海XX公司辩称：我方认为被告上海XX公司与被告XXXX公司是合法的分包关系，该工程的结算正在进行，原告作为该工程的实际施工人进行起诉缺乏证据。

　　被告XXXX公司辩称：我方认为原告与被告XXXX公司是劳务关系，原告是被告XXXX公司安排在涉案工程的项目经理，原告诉请的工程款缺乏依据。

　　被告XX公司辩称：我方不清楚原告与被告上海XX公司、被告XXXX公司的关系，涉案工程为六期，总承包人为被告上海XX公司，我方目前项目进度款已根据合同支付完毕，因该工程尚未竣工结算，剩余的工程款付款条件尚未成就，目前不欠付任何工程款项。对于原告诉请要求的工程款及违约金我方均不认可。

　　经审理查明，2014年，被告XX公司(发包人)与被告上海XX公司(总承包人)签订《中标确认书》、《建设工程施工合同》，约定由被告上海XX公司承建位于昆山昆山都会晶彩园住宅项目，项目包括昆山XX都会晶彩园住宅项目1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库、沿街商铺、变电站等公建配套及室外总体的基坑围护、支撑及土方工程、土建工程及机电安装工程(仅含避雷及接地工程)的施工，以及【清单01措施项目(通用项目)x清单计价表】、【清单02措施项目(工程开办费)清单计价表】和【清单03措施项目(为发包人提供现场设施)清单计价表】中的所有内容。合同总价暂定为171XXXX3424元，付款进度发包人按总承包人已完工程造价的80%向总承包人支付工程进度款，分阶段结算完成后再支付该分阶段结算总价的10%，在竣工结算完成、收到发票后的28个日历天内支付至工程结算总金额的95%。工程结算总金额的5%将作为工程保修金。在工程保修期满1年、并在工程保修获得业主项目部和物业部门确认及收到发票后的28个日历天内支付3%;在保修期满2年、并在工程保修获得业主项目部和物业部门确认及收到发票后的28个日历天内支付1.5%，其余0.5%在保修期满5年、并在工程保修获得业主项目部和物业部门确认及收到发票后的28个日历天内付清。

　　2015年5月26日，被告上海XX公司(甲方、发包方)与被告XXXX公司(乙方、承包方)签订《都会晶彩园1#、2#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》，约定由乙方承建都会晶彩园1#、2#楼及车库项目，暂定合同总价为125XXXX3953元，工程款的支付：工程施工完毕，经甲方验收达到合同约定要求后，支付到工程款的80%;乙方应在所承包的工程施工完成验收合格后30天内向甲方提交结算清单，甲方在收到乙方结算单的90天内审核完毕(特殊情况双方协商)，甲方工程审计完成后，支付至甲方审计确认金额95%，余款5%作为保修金;保修金的返还：待结构工程完工十年后无质量问题，甲方一次性将余款无息返还给乙方;乙方委托徐XX同志为本分包工程款的结算负责人，其他人无权负责本分包工程的结算。本工程乙方不得另行分包、转包。上述合同含附件：工程分包安全管理协议、工伤理赔协议、廉政建设协议、劳务工资发放承诺书、劳动用工及民工维权。上述合同以及附件，落款处有“承包方：委托代理人：”，上述内容处有被告XXXX公司的合同专用章以及徐XX在承包方后的签字。同日，被告XXXX公司(甲方)与原告徐XX(乙方)签订《内部班组承包施工责任书》，约定甲方同意乙方以班组承包都会晶彩园一期项目的1#、2#楼及车库主体结构工程;甲方依据乙方所承包施工的总工程结算款，收取0.5%的管理费和1%的个人所得税，由于乙方的原因造成施工进度、质量、安全未能达到总承包方的要求，相关责任均有乙方承担;乙方负责其施工班组各项报表的填报以及工人工资表编制，甲方根据工资表现金总额进行提现，并由甲方专人监督发放，所发放生活费及工资的原件交由甲方备案，乙方留存复印件;乙方所负责承包施工的总工程结算款，扣除应上缴的管理费、个人所得税，工人工资以及总承包方扣除的费用外，其余作为奖金奖励给乙方;落款处有被告上海XX公司的合同专用章以及被告XXXX公司的合同专用章、原告徐XX的签字。

　　2015年7月13日，针对都会晶彩园3#、4#楼及车库项目，被告上海XX公司(甲方、发包方)与被告XXXX公司(乙方、承包方)签订《都会晶彩园3#、4#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》，合同总价暂定XXX元，查明内容与《都会晶彩园1#、2#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》查明的内容一致。同日，被告XXXX公司(甲方)与原告徐XX(乙方)签订《内部班组承包施工责任书》，约定甲方同意乙方以班组承包都会晶彩园一期项目的3#、4#楼及车库主体结构工程，查明内容与前述《内部班组承包施工责任书》查明的内容一致。

　　上述合同签订后，原告即进场施工。庭审中，被告XX公司明确与被告上海XX公司签订的涉案合同包含1、2、3、4号住宅楼、地下车库、8号变电所开关站、9号变电所开关站垃圾站、10号门卫及一个岗亭(无编号)。原告徐XX称除了上述合同签订的工程由其承建外，原告还实际承建了8号、9号、11号即无编号岗亭的工程。2017年12月20日，都会晶彩园1#-4#楼、一号地下车库、变电所开关站垃圾站、变电所开关站、10#门卫进行了竣工验收备案，且已交付业主使用。庭审中，被告XX公司与被告上海XX公司均认可，截止2018年7月20日，XX公司已支付上海XX公司139XXXX4151.12元工程款，为合同暂定总价的81.46%，因XX公司与上海XX公司双方对工程量分歧较大，至今上述工程仍未进行审计结算。

　　庭审中，原告提供了1#2#楼主体及车库分包工程结算单，结算金额为130XXXX9826元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程结算单，结算金额为XXX元，两份结算单落款时间为2017年12月12日，被告XXXX公司的员工季X在上述结算单中写明“此单跟上报单相同，借条结算以公司审核为准”。另季X出具证明，称其自2014年3月进入上海XX公司工作，但与XXXX签订劳动合同，并陈述涉案工程送审金额即上述两份结算单载明金额。

　　后原告又提供1#/2#楼主体及车库分包工程结算单，结算金额为127XXXX0275元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程结算单，结算金额为XXX元，共计183XXXX4018元，本案原告亦是按照该金额主张的实际工程量，对此原告解释，被告上海XX公司不认可上述落款时间为2017年12月12日的结算单，后被告上海XX富向其出具了总工程量为183XXXX4018元的结算单，原告急于拿到工程款，亦同意了183XXXX4018元的金额，并在结算单上签字交给被告，原告自留的一份结算单无被告盖章。另XXXX公司提供了仅有其公司盖章1#/2#3#4#楼分包工程结算单，金额为172XXXX6336元。

　　庭审中，原告陈述被告上海XX公司与XXXX公司合计已支付涉案工程款163XXXX5374元，另根据双方约定原告需支付被告工程款1%的费用，上述款项中包含被扣除了12万元费用。现因原告向被告催要剩余工程款，被告拒绝支付，引起纠纷。

　　以上事实有《中标确认书》、《建设工程施工合同》、《都会晶彩园1#、2#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》、《内部班组承包施工责任书》、《都会晶彩园3#、4#楼及车库主体结构劳务分包施工合同》、《内部班组承包施工责任书》、分包工程结算单、银行明细、付款审批单、付款凭证、劳动合同、证明、竣工验收报告、劳务分包工人工资发放表以及当事人的陈述予以证实。

　　本院认为，被告XX公司系昆山都会晶彩园1#、2#、3#、4#住宅楼、地下车库及公建设施的发包人，被告上海XX公司系总承包人。被告上海XX公司又将上述工程的主体结构劳务分包给被告XXXX公司，因分包的系工程主体结构部分，故上海XX公司与被告XXXX公司间的分包属于违法分包。关于原告徐XX与被告XXXX公司间的关系，被告XXXX称徐XX系其公司员工，负责工程管理，为此提供了劳务分包工人工资发放表，对此原告不予认可，称双方并未签订劳动合同，且工资发放表亦是原告制作，工资也是由原告发放，被告为应付检查，由原告制作该表后交付被告，结合双方签订的《内部班组承包施工责任书》，其中明确约定由原告徐XX承包1#、2#、3#、4#住宅楼、地下车库的主体结构施工，且相应的权利风险均由原告承担，且亦约定原告需制作工人工资表以及发放原件并交付被告，责任书约定内容与原告陈述一致，故本院认为二者间系转包关系，因原告系自然人并无相关施工资质，且被告上海XX公司与XXXX公司签订的劳务分包施工合同中亦明确约定，所涉工程不得转包，故被告XXXX公司与原告徐XX间的转包属违法转包。

　　对于涉案工程的工程造价总额，庭审中被告上海XX公司与XXXX公司辩称双方仍在结算中，现涉案工程已经竣工验收并交付业主，原告也于2017年12月12日向提交了结算资料，根据原告代XXXX公司与上海XX公司签订的劳务分包施工合同约定，由徐XX作为所涉工程结算负责人，且甲方在收到结算单的90天内审核完毕，案件审理过程中被告XXXX仅提供一份盖有自身公章的结算单，该材料无原告签字亦无其中主体的签章，无法证明其真实性且被告上海XX公司以及XXXX公司庭审中均未能提供证据证明其在收到原告提交的结算单后，对结算的工程量提出异议的材料，现原告庭审中自愿按照低于2017年12月12日结算金额的工程总价即1#/2#楼主体及车库分包工程金额为127XXXX0275元、3#、4#、8#、9#、11#主体结构工程分包工程金额为XXX元，合计183XXXX4018元，进行主张，本院予以采纳。庭审中原告自认已收到被告支付的工程款163XXXX5374元(含被扣除了的12万元费用)，剩余工程款为XXX元(183XXXX4018元-163XXXX5374元)，对已付工程款金额被告XXXX公司不予认可，但在规定的举证期限内亦未提供证据印证其主张，故本院对上述金额予以确认。另根据被告XX支付公司与原告签订的《内部班组承包施工责任书》，原告需向被告缴纳总工程款0.5%的管理费和1%的个人所得税，即金额为275010.27元(183XXXX4018元×1.5%)，扣除已支付的12万元，原告仍需支付被告XXXX公司155010.27元;综上被告XXXX公司应支付原告工程款XXX.73元。

　　因被告上海XX公司存在违法分包、被告XXXX公司存在违法转包的情形，现原告徐XX作为实际施工人，有权要求两被告承担连带清偿责任。对于原告要求被告XX公司在未付工程款内承担连带责任，因被告XX公司与上海XX公司对合同所涉工程并未进行结算，且原告也无证据证明被告XX公司欠付被告上海XX公司工程价款的事实，故对原告该项诉请，本院不予支持。

　　为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

　　一、被告XXXX公司支付原告徐XX工程款XXX.73元，于本判决生效后十日内履行完毕;

　　二、被告上海XX公司对被告XXXX公司的上述付款义务承担连带清偿责任;

　　三、驳回原告徐XX其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费21798元，由原告徐XX负担856元，由被告上海XX公司、XXXX公司负担20942元。原告预交的案件受理费20942元本院予以退还，被告上海XX公司、XXXX公司应将案件受理费20942元交纳至本院(户名：昆山市人民法院诉讼费专户，账号：32XXXX49，开户行：中国XX)。拒不交纳诉讼费的，本院将依法强制执行。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国XX，账号：10×××76。

　　审　判　长　　鲍XX

　　人民陪审员　　杨XX

　　人民陪审员　　周XX

　　二〇一九年五月七日

　　书　记　员　　唐XX