葛*明、XX*宝与张XX、吉林省XX公司侵权责任纠纷二审民事判决书

　　吉林省长春市中级人民法院民事判决书

　　(2019)吉01民终5003号

　　上诉人(原审原告)：葛XX，男，汉族，1998年10月19日生，住吉林省长春市双阳区。

　　委托诉讼代理人：李XX(系葛XX母亲)，女，汉族，1977年8月23日生，住长春市双阳区。

　　委托诉讼代理人：祖木，吉林XX律师。

　　上诉人(原审被告)：XXXX，男，汉族，1993年11月29日生，住吉林省九台市。

　　委托诉讼代理人：赵XX，吉林XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：张XX，男，汉族，1996年10月5日生，住吉林省舒兰市。

　　被上诉人(原审被告)：吉林省XX公司，住所地：吉林省长春经济开发区东南湖XX。

　　法定代表人：唐XX，经理。

　　委托诉讼代理人：韩丽，女，吉林省XX公司工作人员。

　　上诉人葛XX、XXXX因与被上诉人张XX、吉林省XX公司(以下简称XX公司)侵权责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院XX2019年11月4日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

　　葛XX上诉请求：1.依法改判葛XX不承担20%的责任比例即94，983.60元，改判XX公司承担相应的补充责任。2.依法将营养费由2，700元改判支持9，000元，律师费由20，000元改判支持30，000元。3、本案一、二审的诉讼费由XXXX、张XX、XX公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，张XX、XXXX对葛XX实施侵权行为时，葛XX一直在工位上从事工作，也并未一起参与打闹。1.一审法院对《不予认定工伤决定书》及(2019)吉0104行初15号《行政判决书》认定事实理解错误。该两份文件并未认定葛XX参与打闹，也未认定葛XX受伤时未在从事工作。《行政判决书》认定的事实明确写明，“是同事之间的打闹使轮胎砸中葛XX造成其受伤”，此处指的是张XX、XXXX之间的打闹导致轮胎砸中葛XX，导致葛XX受伤，并未确认葛XX也参与打闹及未从事工作。反而，通过葛XX受伤现场的监控录像明显能够看出发生事故时葛XX正在工位上从事维修工作。因此，一审法院错误的理解了《行政判决书》中认定的事实，认定事实确有错误。2.未认定构成工伤的原因是在XX张XX、XXXX实施侵权行为时并非在从事工作，而不是因为葛XX的原因。《行政判决书》阐述本次事故未认定构成工伤的主要原因是“并非因为工作原因受到事故伤害”。职工在工作过程中受到他人伤害有两种情况，第一种情况是，受害职工在从事工作过程中，其他职工也在从事工作过程中导致其伤害的，此时，因为不论是被害者还是侵权者都是在从事工作，因此可以认定为是工伤;第二种情况是，受害职工正在从事工作，而其他职工并未在从事工作，此时其他职工对受害职工实施侵权行为。虽然受害职工在从事工作，但是因为其他职工并未在从事工作，法律关系应认定为侵权责任纠纷。继而无法认定是因为工作原因受到事故伤害，因而并非是工伤。本案正是第二种情况，虽然葛XX在从事工作，但是因为侵权人张XX、XXXX并未从事工作，因此无法认定是工伤。一审法院将无法认定工伤的原因归属到葛XX身上，以此认定葛XX也非在从事工作，认定事实错误，“并非因为工作原因”是因为张XX、XXXX未从事工作，而非葛XX。二、一审法院认定XX公司不承担任何责任适用法律确有错误。根据《侵权责任法》第三十七条，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。举轻以明重，连公共场所管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，都需要承担相应的补充责任，何况XX公司是必须要为员工提供安全工作环境的用人单位呢?更应该承担补充责任。从现场的监控录像可知，在葛XX受到张XX、XXXX侵权行为之前，张XX、XXXX已经多次在相互之间打闹，XX公司并未尽到管理及及时制止义务，疏XX对侵权人进行管理，也是导致本次事故发生的部分原因。因此，XX公司应当承担补充责任，一审法院认定不承担责任适用法律错误。三、营养费、律师代理费保护过低，应当予以调整。鉴定报告明确写明营养费参照住院伙食补助费100元/天计算，有鉴定报告的应当依据鉴定报告，一审法院支持30元/天没有法律依据。律师代理费并未超过《吉林省律师协会收费指导标准方的收费范围，即便按照实际支持的金额计算，也并未超过保护范围，一审法院将律师费进行调整没有依据。综上，一审法院认定事实及适用法律均有错误，请求法院依法改判。

　　XXXX辩称，答辩意见同上诉状与代理词意见

　　张XX辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院维持原判。

　　XX公司辩称，1、行为人因过错侵害他人民事权益，应过错人承担责任。2、XXXX也说三人确实是打闹行为。3、如果没有发生口角，不可能XXXX去把葛XX按倒在地。4、单位和公共场所不同，葛XX并非是在公共场所因公共设施受伤，是因不遵守公司规定打闹受伤，应该按责任分配。5、维持一审判决。

　　XXXX上诉请求：1.撤销原判;2.依法改判XXXX不承担侵权赔偿民事责任;3.诉讼费由葛XX、张XX、XX公司承担。事实和理由：2018年3月28日，葛XX被张XX用轮胎砸中致伤，司法鉴定为八级伤残，诉请要求张XX、XXXX及XX公司公共同赔偿38.87万元。经开区法院一审认为，葛XX与张XX、XXXX打闹过程中受伤，根据现有证据无法确认张XX与XXXX责任。判令张XX、XXXX承担平均责任，扣除已垫付的医疗费，XXXX赔偿葛XX各项损失合计159，967.17元。XXXX认为，一审裁判认定的事实和适用法律上存在错误，主要有以下几点：错误一：没有准确认定导致葛XX受伤的侵权行为。监控录像表明，葛XX的致伤物是轮胎，支配、控制轮胎的行为人是张XX，据此，能够准确认定本案的侵权行为是张XX支配、控制轮胎砸伤葛XX的行为。除此之外，再没有任何侵权行为导致葛XX受伤。一审法院没有准确认定侵权行为，导致了侵权责任划分出现错误。错误二：将XXXX的规避危险行为认定为侵权行为。监控录像表明，在张XX作出支配、控制轮胎实施侵权行为时，XXXX作出了躲避轮胎的动作，这个动作是规避危险的行为，规避行为没有与轮胎发生接触，不能对轮胎发生力学作用，因此，将XXXX规避行为认定为侵权行为，属XX一审法院事实认定错误。错误三：将侵权行为的诱发因素认定为侵权行为。大量证据表明，张XX、XXXX在葛XX三人在事发前确实存在打闹行为，但该行为只是发生侵杈行为的诱发因素，其行为本身并不构成侵权。将张XX的伤害行为与XXXX的打闹行为认定为无意思联络的数入侵权的原因力结合，并据此裁判张XX与XXXX按份责任是严重错误的。综上，一审法院认定将个人侵权认定为无意思联络多数人侵权的原因力结合，裁定均等责任，存在严重错误。现提出上诉，请依法撤销一审裁判，保护XXXX合法权益。

　　葛XX辩称，1、原审判决XXXX、张XX二人承担侵权责任并无不当。2、原审认定事实错误，在XXXX、张XX对葛XX实施侵权行为时，葛XX正在工位上从事工作，没有参与打闹，没有过错，不应该承担责任。3、XX公司应当承担未尽到安全管理义务的相应责任，一审判决该公司不承担责任是错误的。

　　张XX辩称，我认为事情的起因在XXXXXX，是XXXX发生口角而产生的打闹。轮胎是我拿的，但是砸到葛XX的行为不是我造成的，是XXXX双手向下推了一下轮胎才导致的砸中葛XX，有视频为证。

　　XX公司辩称，我方认为通过视频XXXX先动手的，后来张XX又去阻拦，一审中责任划分合理。原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院维持原判。

　　葛XX向一审法院起诉请求：1、判令XXXX、张XX、XX公司共同赔偿葛XX总计388,772.92元,其中医疗费用:53,944.72元、后续治疗费15,000元、住院伙食补助费11,000元、营养费9,000元、护理费21,018元、误工费51,143.8元、残疾赔偿金169,914元、精神损害抚慰金20,000元、残疾器具辅助费2,100元、律师费30,000元、鉴定费5,000元、复印费152.4元、交通费500元。2、本案诉讼费由XXXX、张XX、XX公司承担。

　　一审法院认定事实：2018年3月28日下午4点多，葛XX在车间被其同事XXXX、张XX打闹中用轮胎砸到颈部，致葛XX受伤。葛XX伤后被送往长春骨伤医院进行治疗，住院1日后XX2018年3月29日转入吉林大学中日联谊医院进行治疗，住院12天后办理出院，出院诊断为：颈部外伤、寰枢椎脱位、高位颈脊髓损伤、四肢不全瘫。葛XX又XX2018年4月10日在吉林大学中日联谊医院办理入院，继续进行治疗。住院97天后XX2018年7月16日出院，出院诊断为：颈部脊髓损伤、四肢不全瘫、颈部外伤、寰枢椎脱位。出院后要求和注意事项为：1、继续营养神经、综合康复治疗;2、加强护理，预防跌倒;3、加强营养;4、病情变化随诊。原告在吉林大学中日联谊医院住院期间，支出门诊费415.60元、住院费160，920.12元，在长春市双阳区医院支出门诊费154元，另支出急救费155元、残疾器具辅助费2，100元。2019年1月10日，长春市人力资源和社会保障局出具《不予认定工伤决定书》，认定葛XX同志受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤。葛XX对XX上述《不予认定工伤决定书》不服，起诉至长春市朝阳区人民法院，请求市人社局撤销对其作出的《不予认定工伤决定书》，并责令市人社局依法重新作出工伤认定决定书。该院XX2019年3月18日作出(2019)吉0104行初15号行政判决书，判决驳回葛XX诉讼请求，判决作出后，葛XX未上诉，该判决已为生效文书。另查明，诉前，葛XX委托吉林常春司法鉴定中心对其伤残等级、二次手术费、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，该鉴定中心XX2019年4月10日作出吉常司鉴中心[2019]临鉴字221号司法鉴定意见书，鉴定葛XX此次外伤构成八级伤残、二次手术费约需15，000元、护理期限150日、误工期限365日、营养期限90日。葛XX为此次鉴定支出鉴定费5，000元，另支出律师代理费30，000元、复印病例材料支出152.40元。又查明，葛XX、张XX、XXXX在本案事故发生时均为被告吉林省XX公司员工，三人系同事关系。葛XXXX2016年8月21日起至2019年4月一直居住在长春市双阳区XX，已满一年。再查明，葛XX住院期间，张XX垫付医疗费63，000元、XXXX垫付30，000元、XX公司垫付14，700元。

　　一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条及第十二条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个侵权行为能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，根据医疗文件中关XX原告伤情的记载、《不予认定工伤决定书》及(2019)吉0104行初15号行政判决书中的查明情况及判决事项，足以认定葛XX在其与被告张XX、XXXX打闹过程中造成葛XX受伤的事实。根据现有证据无法确认张XX与XXXX的各自侵权责任，故张XX、XXXX应承担平均责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本次打闹过程中，葛XX作为完全行为的能力人，在汽修车间工作过程中参与打闹，其自身对本次纠纷具有一定过错，可减轻张XX、XXXX的责任。葛XX及张XX、XXXX虽然均受雇XXXX公司，本次纠纷亦在XX公司内发生，但是，本次纠纷系因三人打闹产生，发生纠纷时该三人并非在从事工作，葛XX亦非因工作原因受伤，有《不予认定工伤决定书》、《行政判决书》予以佐证。因此葛XX要求XX公司承担侵权责任，XX法无据，一审法院不予支持。故在此次事故中，葛XX理应承担一定的责任，结合本案的实际情况，一审法院确定由葛XX自负20%的责任，张XX承担40%的责任，XXXX承担40%的责任。关XX赔偿的数额，最高人民法院《关XX审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据双方当事人的举证、质证，一审法院对葛XX遭受人身损害的各项损失认定如下：1.医疗费。葛XX在吉林大学中日医院及支付医疗费及门诊费161，489.72元(门诊费569.60元+住院费160，920.12元)，皆有医疗费票据、门诊收费票据予以证实，并有住院病历、出院诊断书予以佐证，故一审法院确认葛XX的医疗费损失为161，489.72元;2.住院伙食补助费。葛XX共计住院110天，住院伙食补助费为110天×100元/天=11，000元;3.伤残赔偿金。根据鉴定意见书确认的伤残等级为八级伤残。根据查明事实，葛XX在城镇居住已满一年，故其伤残赔偿标准应当参照吉林省城镇标准计算，故伤残赔偿金为28319×20×30%=169，914元;4.护理费。根据鉴定意见书确定的护理期限为150日，按照吉林省居民服务业140.12元/日的标准计算为21，018元(140.12元/日×150日);5.误工费。因葛XX未提供其受伤前误工损失的减少证明材料，故误工工资应参照我省2018年度“居民服务业职工”平均工资标准计算，经鉴定葛XX误工期限为365日，误工损失为51，143.80元(140.12元/日×365日);6.营养费，根据鉴定意见书确定的营养期限为90日，一审法院酌定按照30元/日计算为2，700元(30元/日×90日);7.交通费，葛XX仅提供急诊费票据一张，未提供其他交通费票据，然其住院、出院及复查等活动均需乘坐交通工具，产生交通费用实属必然，故一审法院酌情保护交通费400元;8、后续治疗费，葛XX依鉴定意见主张后续治疗费15，000元，XX法有据，一审法院予以确认;9、精神损害赔偿金，因该事故造成葛XX受伤，构成八级伤残，其肉体及精神遭受一定的痛苦，一审法院确定其精神抚慰金为15，000元;10、残疾辅助器具费，葛XX外伤已达伤残程度，其购买残疾辅助器具支出2，100元，符合其伤情事实，该2，100元一审法院予以支持;11、复印费，葛XX因本次事故提起诉讼，提供病历证据，复印费实属必然发生的费用，对XX该笔费用152.40元，一审法院予以确认;12、鉴定费和律师费，鉴定费5，000元及律师费30，000元系葛XX为追究侵权人责任而产生的损失，与侵权行为具有法律上的关联，各被告均未对鉴定结论提出异议，故一审法院对XX鉴定费5，000元予以确认。结合庭审查明情况和责任分担比例，一审法院酌定葛XX的律师费损失为20，000元。上述医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费、残疾辅助器具费、复印费、鉴定费、律师费共计474，917.92元，由被告张XX承担40%计189，967.17元;由被告XXXX承担40%计189，967.17元，原告葛XX自行承担20%计94，983.58元。根据查明的事实，扣除张XX垫付医药费63，000元，其还需赔偿原告葛XX各项损失126，967.17元;扣除XXXX已垫付的医疗费30，000元，其还需赔偿原告葛XX各项损失159，967.17元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关XX审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告张XXXX本判决生效之日起十日内赔偿原告葛XX各项损失合计126，967.17元;二、被告XXXXXX本判决生效之日起十日内赔偿原告葛XX各项损失合计159，967.17元;三、驳回原告葛XX的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7，132元，减半收取为3，566元，由原告葛XX承担764元、被告张XX负担1，401元，被告XXXX承担1，401元。

　　二审中，当事人均没有提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

　　本院认为，关XX葛XX、XXXX是否承担侵权责任及责任比例一事。根据一审、二审各方当事人的陈述、医疗资料中关XX葛XX伤情的记载、《不予认定工伤决定书》、(2019)吉0104行初15号行政判决书中的查明情况及判决事项及一审时葛XX提交的视听资料，能够认定在事故发生时，张XX、XXXX用汽车轮胎打闹，轮胎掉落砸中正在下方的葛XX。XXXX、张XX均为完全民事行为能力人，在明知葛XX在其二人下面的情况下仍用轮胎打闹，将自己及他人的人身放置在危险的环境中，并导致葛XX因轮胎掉落受伤的损害后果，XXXX、张XX均有过错。葛XX因XXXX的玩闹行为将其拖拽至事发地，且事发时葛XX并无打闹行为，葛XX对事故的发生并无过错。关XXXX公司是否应当承担赔偿责任一事。经审查，葛XX及张XX、XXXX虽均受雇XXXX公司，事故系在XX公司内发生，但是并未有证据证明XX公司对本次事故存在过错，且本案不宜适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，故XX公司不应承担赔偿责任。结合现有的证据，XXXX、张XX对葛XX的损害后果均由过错，根据各自的过错程度，应各承担50%的赔偿责任。

　　关XX营养费一事。依照《最高人民法院关XX审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，吉林大学中日联谊医院出院诊断书上载明葛XX应加强营养，结合葛XX因此次事故造成八级伤残，一审法院酌定葛XX营养费按照30元/日，计算为2，700元(30元/日×90日)并无不妥之处。

　　关XX律师代理费一事。一审法院根据实际保护葛XX诉讼请求的情况，结合《吉林省律师收费标准》，确认保护葛XX的律师代理费20，000元并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1797号民事判决;

　　二、张XXXX本判决生效之日起十日内赔偿葛XX各项损失合计174，458.96元(474，917.92元×50%-垫付医药费63，000元);

　　三、XXXXXX本判决生效之日起十日内赔偿葛XX各项损失合计207458.96元(474，917.92元×50%-垫付医药费30，000元);

　　四、驳回葛XX的其他诉讼请求;

　　五、驳回XXXX的上诉请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一案案件受理费7，132元，减半收取为3，566元，由张XX负担1，783元，由XXXX承担1，783元。二审案件受理费6，025元，由葛XX负担800元，张XX负担2，612.50元，由XXXX承担2，612.50元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　宫　平

　　审判员　王XX

　　审判员　刘XX

　　二〇二〇年一月八日

　　书记员　姜XX