泰安市xx房地产有限公司与刘XX商品房预售合同纠纷一审民事判决书

　　泰安市xx房地产有限公司与刘xx商品房预售合同纠纷一审民事判决书

　　山东省泰安市泰山区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)鲁0902民初614号

　　原告：泰安市XX公司，住所地泰安市泰山区长城XX。

　　法定代表人：李X，总经理。

　　委托诉讼代理人：刘X，山东XX律师。

　　委托诉讼代理人：刘兴洲，山东XX律师。

　　被告：刘XX，男，1986年5月29日出生，汉族，住泰安市泰山区。

　　原告泰安市XX公司(以下简称XX公司)与被告刘XX商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰安市XX公司的委托诉讼代理人刘兴洲、被告刘XX参加诉讼。本案现已审理终结。

　　泰安市XX公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原被告双方于2011年10月12日签订的《商品房预售合同》，并将位于泰山区长城路泰山XX房屋返还原告;2.依法判令被告支付违约金146218.6元;3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月12日，原告泰安市XX公司与被告刘XX签订编号为YSXXX的《商品房预售合同》，合同约定，被告从原告处购买位于泰安市泰山区长城路泰山XX房屋一套，合同总价款为731093元，采取首付301093元。在中国XX办理银行按揭贷款430000元的付款方式。合同签订后，原告按照合同约定将房屋交付被告使用。同年11月25日，原告泰安市XX公司、被告刘XX与中国XX签订《个人购房担保借款合同》约定，刘XX向银行借款430000元用以购买位于泰安市长城路泰山XX房产。借款期限共计360个月，原告泰安市XX公司为该借款提供阶段性连带责任保证。贷款发放后，中国XX将借款人刘XX与泰安市XX公司作为共同被告诉至法院，泰安市泰山区人民法院作出(2015)泰山商初字第957号民事判决书，判决被告刘XX偿还银行贷款本息。泰安市XX公司承担连带清偿责任。原告认为，依据双方签订的《商品房预售合同》约定。买受人办理银行按揭后，不按时归还银行贷款的，致使银行法律诉讼后，买受人承担购房总价20%的违约金支付给出卖人，同时出卖人有权解除合同。因被告刘XX未能按时偿还银行贷款已致中国XX诉讼，被告行为构成根本违约，原告为维护自身的合法权益，特具状起诉，请求贵院判如所诉。

　　刘XX辩称，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条、第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)之规定，原被告之间签订的《商品房预售合同》是格式合同，原告提出按总房款20%计算违约金过高。

　　本院经审理认定事实如下：原告以出让方式取得位于泰安市长城XX、编号为泰土国用(2010)第T-0265号的地块建设商品房，定名为泰山XXA楼，并取得预售许可。2011年10月12日，原、被告签订商品房预售合同，约定：被告购买泰山XX第A号楼4层404号房，购房款共计731093元;付款方式为首付人民币301093元，并办理银行按揭贷款430000元;出卖人(原告)应当在2011年8月30日前将商品房交付买受人(被告)使用。后双方又签订合同补充协议一份，第十八条约定：买受人办理银行按揭后，不按时归还银行贷款的，致使银行法律诉讼后，买受人应承担购房总价20%的违约金支付给出卖人，届时双方合同失效，出卖人有权将房屋另售他人。后原告称其按照约定将涉案房屋交付于被告使用，并提交被告于2011年8月30日向原告出具的房屋验收接房单一份予以证实。

　　双方签订商品房预售合同后，被告刘XX向银行办理按揭贷款，但由于被告未如约偿还贷款，中国XX将原告XX公司及被告刘XX诉至本院，本院经审理后作出(2015)泰山商初字第957号民事判决书，判决刘XX、冯XX偿还中国XX借款本金413840.19元及利息，同时银行为实现债权而支出的代理费22800元由刘XX一并承担，原告XX公司作为担保人对上述债务承担连带清偿责任。

　　庭审中，原告主张替被告偿还银行贷款损失为514429.38元，其中被扣划银行存款两笔共87270.22元、去银行偿还420759.16元，执行费6400元。原告提交中国XX出具的业务凭证、账号历史明细、人民法院诉讼费专用票据等证据予以证实。

　　本院认为，原、被告之间签订的商品房预售合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，本院依法予以确认。原、被告应按照合同的约定履行各自的义务。原、被告在合同补充协议中约定，“买受人办理银行按揭后，不按时归还银行贷款的，致使银行法律诉讼后，买受人应承担购房总价20%的违约金支付给出卖人，届时双方合同失效，出卖人有权将房屋另售他人。”原告提交的泰山区法院(2015)泰山商初字第957号民事判决书及中国XX出具的说明能够证实被告逾期偿还贷款致使银行提起诉讼，后原告代被告向银行偿还借款本息。因此，现原告要求依据合同补充协议的约定解除原、被告于2011年10月12日签订的商品房买卖合同于法有据，本院予以支持。合同解除后，被告应当按照合同的约定返还房屋并向原告支付违约金。对于被告所提出的违约金过高的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告的该抗辩意见理由成立，对于原告主张的违约金应予调整，被告可按原告替其偿还的银行借款损失的数额514429.38元的20%支付违约金，即102885.88元。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：

　　一、解除原告泰安市XX公司与被告刘XX于2011年10月12日签订的商品房预售合同;

　　二、被告刘XX于本判决生效之日起五日内向原告泰安市XX公司腾退位于泰安市长城路泰山XXA楼4层404室的房屋;

　　三、被告刘XX于本判决生效之日起五日内支付原告泰安市XX公司违约金102885.88元。

　　四、驳回原告泰安市XX公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费5560元、保全费4520元由被告刘XX负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

　　审判员　　戚XX

　　二〇一八年七月十六日

　　书记员　　胡琛琛