一审不认定自首，二审争取自首，刑期从三年一个月降为八个月

　　被告人林X犯聚众斗殴罪一案

厦门市集美区XX

（2015）厦刑终字第124号

　　上诉人(原审被告人)林X，男，1972年11月3日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地厦门市集美区。

　　因犯故意伤害罪于2008年4月1日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。

　　因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年1月28日被刑事拘留，同年2月22日变更为取保候审，2014年12月4日被逮捕。

　　现羁押于厦门市第二看守所。

　　辩护人占冬冬，福建XX律师。

　　厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区XX指控被告人林X犯聚众斗殴罪一案，于2014年12月11日作出(2014)集刑初字第359号刑事判决。

　　宣判后，林X不服，向本院提起上诉。

　　本院经审查于2015年2月5日立案受理，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理，厦门市人民检察院指派代理检察员阮XX出庭履行职务，上诉人林X及其辩护人占冬冬到庭参加诉讼。

　　现已审理终结。

　　原审法院认定，2012年3月4日凌晨，被告人林X与其朋友林XX(另案处理)、熊X等人在集美区XX娱乐城喝酒。

　　期间，林XX与熊X因琐事发生纠纷。

　　熊X被劝离XX娱乐城后不久，被告人林X、林XX等人从保安处得知娱乐城楼下有多人聚集。

　　随后，被告人林X在林XX的纠集下，与秦XX、王XX、余XX、李XX(均另案处理)等人手持锄头柄下楼，并会同楼下其他人与熊X、王X等人发生互殴，致王X的头部、肢体等多处受伤。

　　经鉴定，被害人王X的多处伤情均构成轻伤。

　　2013年1月28日，被告人林X接到公安机关电话通知后自动到案接受调查。

　　到案后，被告人林X未如实供述自己的犯罪事实。

　　审查起诉阶段，被告人林X如实供述了全部犯罪事实。

　　本案审理期间，被告人林X当庭自愿认罪。

　　2012年3月10日，同案犯林XX已赔偿被害人王X经济损失人民币5000元。

　　且因本案，被告人林X受轻微伤。

　　原判认定上述事实的证据有:公安机关制作、出具的到案经过、报警单、出警经过、辨认笔录、情况说明、通话清单、病历材料、监控录像截图、(2008)集刑初字第114号刑事判决书、同案犯林XX、秦XX、王XX、余XX、李XX的供述、证人黄X、洪X、周X的证言、被害人熊X、王X的陈述、(厦)公(集刑)鉴(临床)字(2013)1、3号法医学临床检验鉴定书、收条等。

　　原判认为，被告人林X公然藐视国家法纪，在他人纠集下参与持械殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪。

　　公诉机关指控的罪名成立。

　　本案属于共同犯罪。

　　被告人林X在聚众斗殴犯罪中起重要作用，系积极参加者。

　　被告人林X到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚;其同案犯林XX已赔偿被害人王X部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。

　　依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条 第一款 第(四)项 、第二十五条 第一款 、第六十七条 之规定，判决:被告人林X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。

　　上诉人林X提出，1.上诉人于2013年1月28日接到公安机关的电话后，主动前往办案机关接受调查，具有投案的主动性。

　　在接受调查期间，由于事隔较久，其又当场受伤，故对一些案件细节的供述存在偏差，但在观看完监控视频后，经回忆，便如实供述了案发当日的情况，应认定为自首。

　　2.上诉人系受林XX纠集而参与本案，在共同犯罪中仅起帮助或者辅助的作用，并未积极参与斗殴，在他人斗殴期间，还积极劝阻，应当认定为从犯。

　　3.上诉人在犯罪过程中主动放弃犯罪，系犯罪中止。

　　4.被害人一方先持械到案发地点，引发互殴，对本案的发生存在过错。

　　5.本案的被害人王X并非由上诉人殴打致伤，且已获得赔偿，上诉人所造成的社会危害后果较小。

　　综上，请求对其从轻或减轻处罚。

　　辩护人除提出上述相同辩护意见外，还提出，上诉人在取保候审期间向公安机关举报并协助公安机关抓获贩毒嫌疑人李XX，查获毒品甲基苯丙胺100.5克，海洛因2.2克，具有重大立功表现。

　　可以从轻或减轻处罚。

　　出庭检察员发表意见认为，1.上诉人林X受林XX纠集，持械积极参与聚众斗殴的事实清楚，证据确凿，应以聚众斗殴罪对其定罪量刑。

　　2.上诉人林X在接到公安机关通知后虽能主动到案，但未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首，但其在审查起诉后能如实供述，可以认定为坦白。

　　3.对辩护人提出上诉人林X具有重大立功情节的意见不持异议。

　　建议本院依法判处。

　　经审理查明，2012年3月4日凌晨，被告人林X与林XX(另案处理)、熊X等人在集美区XX娱乐城喝酒。

　　期间，林XX与熊X因琐事发生纠纷。

　　熊X被劝离XX娱乐城后不久，林X、林XX等人从保安处得知娱乐城楼下有多人聚集。

　　随后，林X在林XX的纠集下，与秦XX、王XX、余XX、李XX(均另案处理)等人手持锄头柄下楼。

　　当林X到达楼下停车场后，发现对方人员是熊X等人，遂离开林XX等人，后又持棍返回现场，期间有劝阻他人继续打斗。

　　双方发生打斗后，熊X的外甥王X头部、肢体等多处遭受击打受伤，林X亦被他人打伤。

　　经鉴定，被害人王X多处伤情均构成轻伤，林X受轻微伤。

　　2013年1月28日，被告人林X接到公安机关电话通知后自动到案接受调查。

　　到案后，被告人林X如实供述了自己参与聚众斗殴的主要事实。

　　还查明，2014年12月2日，上诉人林X在取保候审期间，向公安机关举报李XX贩毒线索，次日，公安机关根据该线索抓获贩毒嫌疑人李XX，并查获毒品甲基苯丙胺100.5克、海洛因2.2克，该案现已起诉。

　　认定上述事实，有如下经庭审举证质证的证据佐证，本院予以认定:

　　1.到案经过，证实公安机关在侦查林XX聚众斗殴案件时，通知林X到公安机关接受调查，及公安机关对林X采取强制措施的具体情况。

　　2.报警单、出警经过，证实公安机关于2012年3月4日凌晨0时46分许接群众报警称本市杏林区杏林东路XX娱乐场楼下有人斗殴，及相关出警处理经过。

　　3.情况说明，证实公安机关调取案发现场监控录像及因熊X自称其与王X被殴打之事已自行协商解决，杏林派出所在双方的要求下，制作了调解笔录。

　　4.通话清单，证实案发前(2012年3月3日晚22时23分)林XX曾与林X通话。

　　5.监控录像，显示案发时林X先与林XX等人一同在电梯口等待下楼，此后有人送来几根木棍，林X回头几步从他人手中接过了一根木棍并与林XX等人一同搭乘电梯下楼，到达该娱乐城楼下门口(停车场)后，林X单独持棍离开众人到路边拨打电话。

　　此后，林X又携棍返回现场，并有实施阻拦他人继续打斗的一定行为，最后，林X在未持棍状态下被尾随其后的人员用木棍打到在地，还被另一人及林XX持棍击打头部数下。

　　6.病历材料，证实王X被刀砍伤后就医情况。

　　7.鉴定意见，证实王X伤情为轻伤，林X损伤程度为轻微伤。

　　8.收条，证实在厦门市公安局集美分局杏林派出所的主持下，熊X本人并代表王X与王XX签订治安调解协议书，收取王XX支付的5000元赔偿款。

　　9.同案犯林XX的供述，供称2012年3月3日晚，其和熊X、林X等人在杏林区XX娱乐城包间喝酒，期间，由于熊X要先走，其讲了一句“干你老母”引起熊X不满并争执起来，熊X就准备打电话叫人打架，见此情形，再场的秦XX和林X就进行劝阻，熊X也先离开了包间。

　　过了一会，其听说楼下来了十几个人，是熊X带过来的，就决定下去看一下，在走进电梯前，娱乐城的工作人员就给每个人发了一根锄头柄。

　　到楼下后，其看见熊X后双方又起了争执，林X就过来劝阻，拦在两人中间，还用双手把其和熊X各自推开。

　　此后，双方人员就打了起来，其没有看见林X去打什么人。

　　后来，可能是熊X的“小弟”不认识林X就把林X打到在地上，其因为心里有气，也以为倒地的人是熊X一方的人，也用棍子打了几下林X。

　　案发后一个星期，其听说此事在社会上影响比较大，而且听说对方有一个人伤的比较重可能会残废，为了平息此事，其先后拿了二十几万给熊X，双方就这样调解了。

　　经组织辨认，林XX辨认出林X。

　　10.同案犯秦XX的供述，供称2014年3月3日晚，其原本和林XX、林X、熊X等人在XX娱乐城包间内喝酒，后来林XX和熊X发生了争执，熊X就有想叫人打架的意思，其便开始劝阻熊X。

　　熊X离开后不久，其听说楼下有人聚集，就想到可能是熊X。

　　林XX也提议下去看看，在众人走到电梯口后，发现有人已经准备了锄头柄，其就拿了锄头柄进电梯下楼。

　　到楼下后，其看见熊X，还看见林X手搭在熊X肩上说话，好像是在劝熊X不要闹事了。

　　到后来，其和熊X打起来时，看见林X躺在地上。

　　11.同案犯王XX的供述，供称2012年3月3日晚，其与秦XX、熊X、林X、林XX等人在XXKTV喝酒，期间，熊X和林XX不知什么原因吵起来了，包间里就有人把熊X劝走了。

　　到了凌晨左右，有保安到包间里报告林XX说楼下有人拿了器械像是要来闹事，林XX就叫大家下去看看，在等电梯时，保安给大家发了木棍一起下楼。

　　到楼下后，其看见熊X和四五个人拿着木棍在与保安争吵，林XX也与熊X在争吵，旁边有人在劝。

　　此后，秦XX被熊X的小弟打了一下头部，其也打了熊X。

　　其看见林X时，发现林X不知被什么人打到头部流血倒在地上。

　　案发后，林XX交代其作为当事人与熊X到派出所签调解协议，林XX支付了5000元给熊X，签完字后大家就离开了派出所。

　　12.同案犯余XX的供述，供称案发当天其和林XX、林X等人持木棍一同下电梯，期间其还劝林X不要拿木棍，但林X没有听劝。

　　到楼下后发生打架后，其就没有看见林X了，监控路线中林X后来拿的半截木棍原先是其的，不知怎么到了林X手中，其再次看见林X时，就发现其被打受伤倒地。

　　其没有注意林X是否有在劝架。

　　13.同案犯李XX的供述，供称其认识林X，案发当日林X和其等人一同持锄头柄下楼了，由于打架现场比较混乱，其没有注意林X，直到后来林X受伤倒地，其才注意到他。

　　14.熊X的陈述，称2012年3月3日晚，其原本与林XX、林X等人一起在XX娱乐城喝酒，期间，其与林XX发生争执，当时在场的林X、“小刘”、“小X”都在劝，林X当时怕其要打电话叫人，还把其手机藏了起来。

　　其离开包间到楼下后，就与来接其的外甥王X站在一起，等“小X”下楼后，林XX就带人拿着刀棍开始打其方人员，其与王X均受了伤被送到医院。

　　事后，林XX叫人与其协商调解，双方在派出所签了一份调解协议，当场收了人民币5000元，前后林XX共赔给其和王X共人民币455000元。

　　15.证人黄X、洪X的证言，证实2012年3月4日凌晨，二人均看见有人在天都快捷酒店、祥发百货门口(案发地点)有人持木棍打架，还有人受伤，二人均报警。

　　16.证人周X的证言，证实2012年3月3日晚，林XX打了好几个电话给其说要与熊X打架，其感觉林XX喝多了，由于担心出事，其赶到现场，发现警察已经在现场了，其看见有人受伤接受“120”的救治。

　　事后，其帮助林XX和熊X调解，帮助林XX给了熊X人民币10万元，还带熊X到派出所签了调解协议。

　　17.上诉人林X的供述与辩解，供称2012年3月3日晚，其被林XX的姨夫林天丕约到XX娱乐城三楼326包间喝酒，在场的人还有林XX、“大头”(秦XX)、小X(王XX)、江西小刘、王新几人，后来熊X也被叫来喝酒，期间熊X与林XX发生争执，其就一直劝说，还把熊X推到包厢门口，当其发现熊X要用手机叫人时，其还抢下了熊X的手机放在口袋里，又回头去劝林XX。

　　林XX经劝说就没有再闹了，又继续喝酒。

　　过了20分钟左右，保安进门向林XX汇报有人在楼下聚集，带了东西，像要冲上来，林XX便召集大家下楼看看，其碍于朋友情面，也为了充好汉，就跟随一同下楼。

　　在电梯口等待时，有人给大家发了木棍，其没有分到，考虑到可以用木棍防身，又回头从余XX手中接过了一根木棍一同下楼。

　　到楼下后，林XX等人就直接冲过去和熊X那边的人打了起来，其看到是对方是熊X，就过去劝说不要打了，此时，林XX他们又冲向骨之味方向打人，其又追过去想拦住林XX，由于他们已经跑远，其没有追上，又返身回来，在路上看见一个木棍就检了起来，走回来时又看见熊X往天捷酒店方向追赶打架的人群，其就想去拦住熊X，但不知被谁从背后打了脑袋一棍，其晕倒在地。

　　事后听说林XX认错人也打了其几下。

　　其被送到医院后，看见熊X也在医院包扎，便把手机还给了熊X。

　　18.户籍资料、(2008)集刑初字第114号刑事判决书，证实上诉人林X的身份自然情况及前科情况。

　　19.到案经过、情况说明、通话清单、起诉意见书、讯问笔录、讯问笔录、起诉书等立功材料，证实林X于2014年12月2日向公安机关举报李XX贩卖毒品，公安机关根据线索于次日抓获贩毒嫌疑人李XX，查获毒品甲基苯丙胺100.5克，海洛因2.2克。

　　关于上诉人提出其主动到公安机关投案，如实供述自己犯罪事实，构成自首的意见。

　　经查，2013年1月28日，林X接到厦门市公安局刑事侦查支队电话通知后，到该单位接受询问。

　　侦查人员在第一次讯问林X时，问到林X是否参与打架，林X回答其未打架，下去时是去劝架。

　　问到林X是否有工具，林X回答有人给其一根木棍，但后来扔掉了。

　　此后，从2013年1月29日起第二次讯问起至二审庭审时，林X供述的情况与本院查明情况基本一致。

　　上述情况表明，林X在主动到案后，基本如实供述了自己参与聚众斗殴的主要情况，在第一次接受讯问时亦未作虚假供述，可以认定为自首，上诉人林X此节上诉意见有理，予以采纳。

　　关于上诉人林X提出其持械下楼后未参与打斗，属犯罪中止的意见。

　　因聚众斗殴犯罪属行为犯，聚众完成后，一旦发生殴打行为，行为人即告犯罪既遂。

　　本案中，就林X个人而言，其虽未参与殴斗，且有劝阻行为，但其行为并未有效阻止其他共同犯罪人继续实行犯罪，也未有效防止犯罪结果的发生，因此，其行为并不构成犯罪中止。

　　林X此项辩解意见理由不足，不予采纳。

　　关于上诉人林X提出其系受林XX纠集参与聚众斗殴，属于从犯的意见。

　　经查，林X受林XX纠集后，持械与众人一同下楼准备参与斗殴，在发现对方人员是熟人后未继续参与斗殴，且积极劝阻他人参与斗殴。

　　由于林X具有参与聚众斗殴的主观犯意，且已持械积极参与其中，虽未直接参与打斗，还有劝阻行为，但未有效制止双方殴斗行为的发生，应认定为聚众斗殴的积极参加人员，不属从犯。

　　上诉人林X及其辩护人此节辩解辩护意见与事实不符，不予采纳。

　　关于上诉人林X提出公安机关根据其举报的线索，抓获贩毒人员，查获大量毒品，构成重大立功的意见。

　　经查，林X在取保候审期间，于2013年12月2日向公安机关举报李XX贩毒，公安机关于次日根据该线索抓获贩毒人员李XX并查获毒品甲基苯丙胺100.5克、海洛因2.2克，该案已由公诉机关起诉至本院。

　　因林X检举的贩卖毒品案件，属被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件，故林X的行为构成重大立功。

　　上诉人林X此节上诉意见及辩护人此项辩护意见有理，予以采纳。

　　本院认为，上诉人林X无视国家法纪，在他人纠集下持械聚众，此后双方发生互殴并致人受伤，其行为已构成聚众斗殴罪。

　　本案系共同犯罪。

　　上诉人林X持械参与，系积极参加者。

　　上诉人林X在接到公安机关传唤后，主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。

　　上诉人林X在他人打斗过程中有劝阻行为，其本人亦因此受伤，对其可酌情从轻处罚。

　　上诉人林X检举他人贩卖毒品，经查证属实，公安机关根据林X提供的线索抓获贩毒人员并查获毒品甲基苯丙胺100.5克、海洛因2.2克。

　　该行为构成重大立功，依法可对其减轻处罚。

　　综上，原判定罪准确，审判程序合法，但在认定事实及量刑上部分有误，本院予以纠正，上诉人林X及其辩护人部分上诉、辩护意见有理，本院予以采纳。

　　出庭检察员对上诉人的定罪意见有理，可以采纳。

　　依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条 第一款 第(四)项 、第二十五条 第一款 、第六十七条 第一款 、第六十八条 、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第一款 第(三)项 之规定，判决如下:

　　一、维持厦门市集美区人民法院(2014)集刑初字第359号刑事判决对上诉人林X的定罪判决部分。

　　二、撤销厦门市集美区人民法院(2014)集刑初字第359号刑事判决对上诉人林X的量刑判决部分。

　　三、上诉人林X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。

　　(刑期从判决执行之日起计算。

　　判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2015年7月8日止。

　　本判决为终审判决。

　　审判长王X

　　审判员黄XX

　　审判员刘XX

　　二〇一五年六月十五日

　　代书记员张X