上海XXX银行股份有限公司信用卡中心与徐X劳动合同纠纷一审民事判决书

　　上海市浦东新区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)沪0115民初27471号

　　原告：上海XX公司信用卡中心，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南XXXXX号XXX楼。

　　负责人：刘XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：韩冰清，上海市XX律师。

　　委托诉讼代理人：姬XX，上海市XX律师。

　　被告：徐X，女，1983年2月10日出生，汉族，住上海市虹口区。

　　委托诉讼代理人：王XX，上海XX律师。

　　原告上海XX公司信用卡中心与被告徐X劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月6日公开开庭进行审理。原告上海XX公司信用卡中心的委托诉讼代理人韩冰清和姬XX、被告徐X的委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，但未能达成一致方案。本案现已审理终结。

　　原告上海XX公司信用卡中心向本院提出诉讼请求：判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元。事实和理由：原、被告自2007年9月17日起建立劳动关系，所签最近一份劳动合同期限为2011年9月17日至2017年9月16日。被告工作中发生工伤，于2017年9月4日经鉴定未达因工致残程度等级，但未完全康复，申请休病假。2017年9月14日，原告通知劳动合同到期不再续签，被告收到通知后申请继续休病假。2018年6月14日，被告提出签订无固定期限劳动合同，原告未予同意。根据被告的工作年限，其享有的医疗期于2018年8月27日届满，原告据此通知终止劳动合同。原告认为，劳动合同期满顺延是法律为照顾劳动者患病等特殊生理情况而作出的强制性规定，劳动者在顺延期间仅享有与生理情况相关的权利。被告要求订立无固定期限劳动合同，应当在劳动合同约定期限内提出，现于顺延期限内提出，不符合法律规定。故原告上述终止劳动合同合法，被告不应获得违法解除劳动合同赔偿金。现诉至法院，请求判如所请。

　　被告徐X辩称，被告在原告处连续工作满10年，符合签订无固定期限劳动合同的条件。收到2017年9月14日的通知后，被告多次要求签订无固定期限劳动合同，于2018年6月14日发送书面通知。被告在劳动合同终止之前提出签订，原告应予签订。现原告拒绝签订并终止劳动合同，不符合法律规定，应认定违法。故请求驳回原告诉讼请求。

　　经审理查明，2007年9月17日，被告至原告处工作，双方签订一年期的劳动合同。2008年9月17日，双方续签三年期的劳动合同。2011年9月17日，双方又续签劳动合同，约定期限为2011年9月17日至2017年9月16日。2013年11月9日，被告在公司运动会上右足受伤，后被认定为工伤并鉴定为因工致残程度十级。2017年4月26日，被告在楼道行走时扭伤右脚，亦被认定为工伤，并于2017年9月4日鉴定为未达因工致残程度等级。被告自2017年4月26日起，连续向原告递交病假单。2017年9月14日，原告通知被告劳动合同于2017年9月16日届满后自动终止，不再续签;若被告符合劳动合同到期应当顺延的情形，请于三日内告知原告并提供相应材料等。被告后继续向原告递交病假单。2018年6月14日，被告以在公司已经连续工作满十年并且已经连续三次订立固定期限劳动合同为由，向原告提出订立无固定期限劳动合同。2018年8月27日，原告通知被告劳动合同顺延至医疗期满终止，并给被告开具终止日期为该日的退工证明。

　　另查明，原告已支付被告终止劳动合同经济补偿114,139.41元。被告于2008年4月和7月分别休病假8.5天、2天，于2017年1月休病假2天。被告终止劳动合同前12个月平均工资10,376.31元。

　　再查明，2018年9月29日，本区劳动人事争议仲裁委员会受理涉案仲裁申请，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金等。后该委员会裁令原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元。原告不服该裁决，依法向本院提起诉讼。

　　上述事实，由劳动合同、工伤认定书、鉴定结论书、劳动合同到期不续签通知书、续签劳动合同通知书、退工证明、病假单、仲裁裁决书，以及当事人的陈述等证据证实。

　　本院认为，根据在案证据，被告提出订立无固定期限劳动合同的理由有两个，第一个是双方已经连续三次订立固定期限劳动合同，第二个是被告已经连续工作满十年。针对前一个理由，因不符合劳动合同法第十四条第二款第(三)项规定中单位提出“续订劳动合同”的条件，该要求订立的理由不能成立。

　　针对后一个理由，根据劳动合同法第十四条第二款第(一)项，应当订立无固定期限劳动合同的条件有两个：第一个为实体要件，即被告在原告处连续工作满十年，第二个为程序要件，即被告及时提出订立要求。就实体要件而言，被告于2007年9月17日入职，签有截至2017年9月16日的劳动合同，故被告于劳动合同期满之时已连续工作满十年，符合上述实体要件。就程序要件而言，被告未在约定的劳动合同期限内提出，而是于劳动合同顺延期内的2018年6月14日提出，是否仍生相应效力?

　　劳动合同法第四十四条规定劳动合同于期满时终止，是对当事人期限合意的尊重。但在劳动者出现患病、非因工负伤等特殊生理状况而处在规定的医疗期内时，为保障其基本的生活需要，法律又规定劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。故劳动合同法第四十五条规定的劳动合同因医疗期顺延，并非基于双方的合意，而是法律为照顾劳动者特殊生理情况而作出的强制性规定，是对用人单位意思自治权的限制，相应地，对顺延期内劳动者的权利也应有所限制。劳动合同正常履行期间，劳动者负有正常出勤、提供劳动、接受管理等全部义务;在因医疗期的顺延期间，劳动者仅负有接受病假管理等部分义务，相应地，应仅享有获得病假工资、病假期间的社会保险待遇等与病假这一生理情况相关的权利。要求订立无固定期限劳动合同的权利与劳动者的生理情况无关，故劳动者要求订立，应当在约定的劳动合同期限内提出。

　　在劳动合同期限内，用人单位对于劳动者的订立要求存在一个时间上的预期，即不会晚于劳动合同期限的最后一日。根据该预期，用人单位可以进行相应的人员安排等。而医疗期的截止期限通常无法事先确定，若给予劳动者在顺延期内提出订立的权利，则用人单位对是否需要寻找替代员工、何时开始寻找替代员工、替代员工应当签订多长期限的劳动合同等事项均无法作出合理的判断，有违于法的预测作用。劳动者对自己是否符合订立无固定期限劳动合同实体条件，在劳动合同期限内可以作出明确判断，进而决定是否提出订立。故劳动者要求订立，也应当在劳动合同期限内提出。

　　本案中，根据被告的工作年限、已休病假情况，双方劳动合同于2017年9月16日到期后依法顺延，但被告应当劳动合同期满前提出订立无固定期限劳动合同的要求。现被告实际于2018年6月14日提出，不符合提出订立的时间要求，不生相应效力。原告据此于2018年8月27日终止劳动合同未有不妥，现要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元的请求，本院予以支持。

　　依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：

　　原告上海XX公司信用卡中心不支付被告徐X违法解除劳动合同赔偿金差额124,515.72元。

　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审判员　　孟XX

　　二〇一九年七月三十一日

　　书记员　　顾XX