江X、江X等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪二审刑事裁定书
山西省太原市中级人民法院
刑事裁定书
(2019)晋01刑终1000号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人(原审被告人)江X，男，1990年4月22日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码×××，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省祁阳县。住广东省深圳市龙岗区。2018年5月26日在深圳市被抓获，并于5月28日至5月29日临时羁押于深圳市龙岗区看守所。2018年5月30日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人田XX，山西XX律师。
上诉人(原审被告人)江X，男，1993年10月10日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省祁阳县。2018年6月14日在湖南省永州市被抓获，并于第二日至同年6月17日临时羁押于衡山县看守所。2018年6月17日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人王X，山西XX律师。
上诉人(原审被告人)孙XX”，男，1987年3月12日出生于湖北省阳新县，公民身份号码×××，汉族，本科文化，杭州XX公司员工，户籍地湖北省阳新县。住浙江省杭州市拱墅区。2018年7月11日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，并于当日至同年7月16日临时羁押于杭州市余杭区看守所。2018年8月17日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人(原审被告人)李XX”，男，1989年4月12日出生于河南省卫辉市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，XX公司员工，户籍地河南省卫辉市。住深圳市南山区。2018年7月14日在深圳市被抓获，并于7月15日至同年7月20日临时羁押于深圳市南山区看守所。2018年7月20日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人姚XX，河南XX律师。
辩护人许河修，河南XX律师。
上诉人(原审被告人)张X，男，1988年12月9日出生于山东省淄博市，公民身份号码×××，汉族，本科文化，云XX公司员工，户籍地山东省淄博市，住广东省深圳市宝安区。2018年7月16日在深圳市被抓获，并于第二日至同年7月20日临时羁押于深圳市宝安区看守所，2018年7月21日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人侯XX，北京XX律师。
上诉人(原审被告人)黄XX，男，1988年4月6日出生于广东省雷州市，公民身份号码×××，汉族，本科文化，深圳市XX公司员工，户籍地广东省雷州市，住广东省深圳市宝安区。2018年7月17日因网上在逃被深圳市公安局翻身派出所抓获，并于当日至同年7月20日临时羁押于深圳市宝安区看守所。2018年7月20日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人田X，山西XX律师。
上诉人(原审被告人)黄XX，男，1988年6月27日出生于河南省襄城县，公民身份号码×××，汉族，本科文化，XX公司员工，户籍地河南省襄城县。住广东省深圳市。2018年9月14日在深圳市被抓获，并于第二日至同年9月20日临时羁押于深圳市南山区看守所。2018年9月20日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人吕XX，山西XX律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人江X、江X、李XX、张X、黄XX、黄XX、孙XX犯传播淫秽物品牟利罪一案。于2019年7月25日作出(2019)晋0109刑初373号刑事判决。以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人江X有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元;判处被告人江X有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元;判处被告人李XX有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元;判处被告人张X有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元;判处被告人黄XX有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元;判处被告人黄XX有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元;判处被告人孙XX有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。宣判后，原审被告人江X以“其制作的APP是一款集多种功能于一体的综合性娱乐平台，以强大的功能吸引客户，虽然其中有一部分淫秽直播，但只是非常小的一部分，不应该将该平台的所有注册会员数(分为普通会员和付费会员)都作为认定违法犯罪的依据。同时认定的违法所得数额统计错误，认定统计的依据为陈XX、唐X、欧XX、刘XX、刘XX名下的银行卡交易情况，卡与卡有相互之间的转账，存在重复计算，且还有正常娱乐的合法收入也计算在内不妥，请二审法院查明事实，依法改判”等为由，提出上诉。原审被告人江X以“原审认定事实错误，证据存有瑕疵，其系从犯，原判量刑过重，请依法从轻处罚”等为由，提出上诉。原审被告人孙XX以“其明知太原市公安在公司等待，能够逃跑而不逃跑，主动回到公司接受公安调查，系主动到案，原审未予认定不妥，请二审查明事实，依法改判”等为由，提出上诉。
原审被告人李XX以“原审认定本案系情节特别严重错误，其系初犯、从犯，并有立功表现，原判量刑过重，请依法改判”等为由，提出上诉。原审被告人张X以“原审法院未查明涉案的注册会员数及违法所得数额，认定犯罪情节特别严重并判处十年有期徒刑，于法无据，且其系从犯，原审未予认定不妥，请二审法院查明事实，作出公正判决”等为由，提出上诉。原审被告人黄XX以“原审认定注册会员505001个证据不足，《影响制品鉴定书》认定的下载于扎克客户端平台的视屏共822个，经鉴定下载的822个视频均为淫秽视频，不符合公安部、新闻出版署发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》以及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的规定，不能作为定案依据。且其系从犯，请二审法院查明事实，依法改判”等为由，提出上诉。原审被告人黄XX以“一审判决对共同犯罪主要犯罪事实认定错误，未区分主从犯，属于法律适用错误，请依法改判”等为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院认为，原审判决部分事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109刑初373号刑事判决;
二、发回太原市万柏林区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁宝成
审判员 李XX
审判员 原俊婧
二O一九年十二月三十日
书记员 张XX
