XX兴XX公司与曾xx二审民事判决书

　　XX兴XX公司与曾照稳二审民事判决书

　　山西省高级人民法院

　　(2017)晋民终310号

　　上诉人(原审被告)：XX兴XX公司。住所地，太原市长治路227号高新XX。

　　法定代表人：史XX，该公司董事长。

　　委托代理人：武XX，该公司证券部职员。

　　被上诉人(原审原告)：曾照稳，男，1966年11月10日出生，汉族，住深圳市宝安区。

　　委托诉讼代理人：许X，上海市XX律师。

　　委托诉讼代理人：董劼，上海市XX律师。

　　上诉人XX兴XX公司与被上诉人曾稳照证券虚假陈述责任纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2016)晋01民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

　　太原中院一审查明："XX兴XX公司的原名称为XX公司(以下简称三九生化)，证券代码为000403。2005年6月，XX兴XX公司(以下简称XX兴XX)将其所持山西XXXX电业有限公司(以下简称XX兴XX)65.216%的股权注入三九生化，XX兴XX成为三九生化的控股子公司。山西XXXX公司(以下简称山西XX)是XX兴XX的关联公司。

　　2006年6月20日，XX兴XX形成股东会决议，该决议决定为山西XX在中国XX办理授信进行担保。同日，XX兴XX与中国XX签订了《最高额抵押合同》，XX兴XX自愿以其建筑物和机器设备作为抵押财产，担保本金金额不超过2亿元。三九生化未将此事项按临时报告与定期报告要求在证券市场上及时披露，该日为虚假陈述实施日。2012年5月29日，山西省高级人民法院立案受理了中XX公司诉被告山西XX、山西XXXX铝业有限公司、XX兴XX、史XX、XX兴XX借款合同纠纷一案，(2012)晋商初字第7号。XX兴XX公司又未按临时报告与定期报告要求将此事项在证券市场上及时披露。

　　2013年4月23日，XX兴XX公司发布重大诉讼提示性公告，披露以上贷款担保情况，该日为揭露日。2014年12月15日，中国证券监督管理委员会作出行政处罚决定书(2014)104号，认定XX兴XX公司不将担保事项按临时报告与定期报告要求在证券市场上及时披露，违反了《证券法》第一百九十三条的规定，对相关单位、人员予以罚款、警告等处罚。自2013年4月23日起至2013年7月12日，XX兴XX公司股票换手率达到100%，即2013年7月12日为基准日(虚拟卖出日)，XX兴XX公司股票基准价格为15.07元。

　　原告曾照稳于2013年3月14日至2013年4月23日期间买入XX兴XX公司股票77839股，卖出5100股。净买入72739股，买入平均价格为18.37元。在揭露日至基准日期间，曾照稳卖出XX兴XX公司股票1400股，平均价格为14.97元。

　　上述事实，有XX兴XX公司基本资料、《中国证监会行政处罚决定书》的公告、XX兴XX公司重大诉讼提示性公告、曾照稳关于涉案股票的成交记录、当事人陈述等在案佐证。

　　一审法院认为，本案的争议焦点为：一、XX兴XX公司虚假陈述行为与曾照稳的损失是否具有因果关系;二、曾照稳起诉赔偿损失的数额是否有事实和法律依据。

　　针对第一个争议焦点，按照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条的规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：(一)投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;(二)投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券;(三)投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。曾照稳的行为均符合上述规定。XX兴XX公司抗辩曾照稳的投资损失是由于股市下跌，股市的系统性风险所致，人民法院应当认定虚假陈述与损害后果之间不存在因果关系，XX兴XX公司不应承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第四项虽规定了将证券市场系统风险作为免除民事责任的条件之一，但结合本案情况：大盘指数在2013年4月23日(揭露日)，深圳成份指数收盘8793点;2013年7月12日(基准日)，深圳成份指数收盘8012点。在近三个月的期间内，股指虽有小幅下挫，但不属于大幅度的波动，并不能证明在揭露日至基准日或股票实际卖出日的期间内，证券市场发生了系统性风险。因此，XX兴XX公司的关于系统性风险的抗辩理由不能成立。

　　针对第二个争议焦点，XX兴XX公司未按要求及时披露的行为已被证监会认定为虚假陈述，结合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，符合法定条件的投资人可要求XX兴XX公司对投资损失予以赔偿。对于以何种方法计算买入平均价的问题，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，结合本案情况并经本院审判委员会研究决定，确定以加权平均法计算买入平均价格。即应当根据证券营业部出具的投资人交易原始记录，在揭露日之前以每次买进价格和数量计算出投资人买进股票总成本，减去投资人这期间收回资金的余额，除以投资人尚持有股票数量。加权平均法将在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间投资人的盈亏摊入了买入价格，更客观公正。曾照稳买入的平均价为(买入总金额-卖出总金额)÷(买入股数·卖出股数)。本案中，曾照稳2013年3月14日至2013年4月23日期间买入XX兴XX公司股票77839股，卖出5100股。净买入72739股，买入平均价格为18.37元，符合虚假陈述实施日(2006年6月20日)至虚假陈述揭露日(2013年4月23日)期间买入。在揭露日至基准日期间，卖出适格股数1400股，平均价格为14.97元。在揭露日至基准日期间：一、曾照稳卖出股票的投资差额损失计算方法4760元;二、曾照稳没有卖出股票的投资差额损失为240038.7元;曾照稳的投资差额损失共计244798.7元(4760元+240038.7元)。印花税及佣金的损失(曾照稳提交的损失计算表显示印花税及佣金为卖出股票损失的十分之一)按投资差额损失的千分之一计算，即244.80元。曾照稳的经济损失(曾照稳提交的损失计算表显示其请求数额为卖出股票损失牛印花税及佣金的损失)为245043.5元(投资差额损失244798.7元+印花税及佣金的损失244.80元)，而曾照稳请求判令XX兴XX公司赔偿经济损失241819.79元。综上所述，曾照稳的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：被告XX兴XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾照稳241819.79元。

　　上诉人XX兴XX公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销太原市中级人民法院(2016)晋01民初697号民事判决，改判驳回被上诉人曾照稳的诉讼请求或发回重审;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

　　具体事实和理由：1、关于被上诉人交易上诉人公司股票的真实性证据不足，无法确定其交易及产生损失后果的事实存在。虚假陈述承担赔偿责任的时间要求是交易者在虚假陈述发生日后买进并持有至揭露日后卖出或基准日后卖出。一审证明被上诉人交易上诉人公司的股票的证据，是被上诉人单方提供的交割单，没有向中国XX公司调取被上诉人交易的证据。因此，无法证实被上诉人交易股票的具体时间、数量、价格等事实，其是否存在损失，虚假陈述与损失之间是否存在因果关系也无法确定。因此一审法院在未向中国XX公司调取被上诉人的原始交易记录，查明案件交易的真实情况，准确的对案件定性前提下，仅依据被上诉人单方提供的交易记录认定上诉人承担赔偿责任证据不足。

　　2、本案被上诉人的损失是因系统性风险而产生。2013年2月8日深成指报收9989.08点，创2012年5月份反弹以来新高，2013年7月12日深成指报收8012.84点，期间下跌1976.24点，跌幅达19.78%。我公司股票2013年2月8日收盘价19.32元，2013年7月12日收盘价15.03元，下跌4.29元，下跌幅度22.20%，对比与大盘多下跌2.42%，同步于大盘，并未出现异动情形。因此被上诉人的损失系大盘系统性下跌风险所导致，与虚假陈述不存在因果关系。

　　3、本次虚假陈述不构成影响股份的重大事件。(1)交易时间短，影响范围有限。本次事件发生在2006年6月20日，公司股票从2007年4月10日开始停牌，直至2013年2月8日复牌，复牌至2013年4月23日仅有46个交易日，期间3月7日股票创出历史新高22.87元，呈单边上涨趋势，后同步于大盘回落调整。期间走势完全同步于大盘并没有异动情形发生。深圳证券交易所也没有要求公司发布股价异动公告。(2)公司业绩从2006年开始趋于稳步上升状态，并没有因虚假陈述受到任何影响。(3)从2013年4月23日公司披露信息和2015年1月9日公告证监会处罚当天公司股价的市场表现看，均强于大盘及医药行业指数。虚假信息事实上没有对公司的股价产生负面的影响。因此，本次公司的虚假陈述不构成影响股价的重大事件。

　　4、被上诉人主张的损失金额不合理。公司认为被上诉人的损失金额应当在投资差额损失加上投资差额损失部分的佣金和印花税的基础上扣除被上诉人买入至卖出或基准日时深成指的平均跌幅。

　　本院二审查明的事实与一审一致。另查明：XX兴XX公司股票从2007年4月10日开始停牌，2013年2月8日复牌。2013年2月8日上证指数报收2432.40点，2013年7月12日上证指数报收2039.49点，期间下跌392.91点，跌幅16.15%;2013年2月8日深成指报收9989.08点，2013年7月12日深成指报收8012.84点，期间下跌1976.24点，跌幅19.78%;XX兴XX公司股票2013年2月8日收盘价19.32元，2013年7月12日收盘价15.03元，下跌4.29元，下跌幅度22.20%，对比与大盘多下跌2.42%，该公司同期股价并未出现异常波动情形。2015年1月9日XX兴XX公司将中国证监会对其作出的行政处罚决定书在证券市场上予以披露。2015年1月9日当日公司股价及之后股价市场均强于大盘指数。

　　本院认为，上诉人XX兴XX公司未按规定及时披露其担保及涉诉事件，被证监会以其行为违反《证券法》相关法律规定、构成虚假陈述为由进行行政处罚为本案的基本事实。因上诉人的行为构成虚假陈述，理应按照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》承担相应责任，对被上诉人因交易上诉人股票被依法认定的造成的实际损失承担赔偿责任。一审判决关于此一节认定正确，应予认定。

　　关于被上诉人交易上诉人股票的真实性问题。被上诉人曾照稳提供了其交易记录的相关证据，上诉人在原审质证意见中认可交易的真实性，二审未就此提供新的证据，故被上诉人交易上诉人股票的真实性应予认定。

　　关于上诉人的虚假陈述与造成被上诉人损害结果之间的因果关系问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条中对虚假陈述与损害结果之间存在因果关系规定了三种情形，第十九条对不存在因果关系的规定了五种情形。本案中，被上诉人曾照稳存在着于虚假陈述实施日之后买入上诉人证券于揭露日之后卖出该证券并产生一定损失的情形，与最高人民法院上述规定的情形相符，因而应当认定上诉人的虚假陈述与造成被上诉人的损害结果存在因果关系。

　　关于实际损失的认定问题。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的相关规定，虚假陈述行为人应承担民事赔偿责任的只限于与其虚假陈述行为有因果关系的损害结果，只限于投资人的实际损失。根据这一原则，本院认为，第一，揭露日至基准日上诉人股票价格确实出现下跌现象，但在此期间大盘也同步下跌，大盘下跌属系统性风险，应予考虑;第二，揭露日后上诉人股票价格未出现明显异动，与同行业股票价格相比相差不大，即上诉人虚假陈述行为对其股价影响不大。基于上述理由，对被上诉人的损失应减半认定，即241819.79÷2=120909.89元。对被上诉人的上述损失，上诉人应予赔偿。

　　综上，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　变更太原市中级人民法院(2016)晋01民初697号民事判决为：XX兴XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿曾照稳120909.89元。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费共计9854元，由上诉人XX兴XX公司负担4927元，被上诉人曾照稳负担4927元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 殷　泽

　　审判员 郭民贞

　　审判员 王国平

　　二○一六年六月二十八日

　　书记员 李XX