张XX合同纠纷二审民事判决书

　　湖北省武汉市中级人民法院

　　(2018)鄂01民终5051号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：张X，女，1965年1月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

　　委托诉讼代理人：吴XX，湖北XX律师。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：游X，女，1978年4月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

　　委托诉讼代理人：胡X，湖北XX律师。

　　上诉人张X与被上诉人游X合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2018)鄂0106民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　上诉人张X上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回游X的诉讼请求，支持张X的反诉请求或发回重审;2、本案诉讼费用由游X承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、张X与游X并未共同向武汉市XX公司(以下简称XX郊XX)提供借款，该借款全部由张X提供。汇款记录显示2013年7月8日张X分两笔向XX郊XX指定账户汇款共计550万元，该款项全部为张X资金;2、游X一审所提交的《资金委托及分配协议书》签订日期为2014年12月4日，而张X一审所提交的《借款确认书》签订于2014年2月2日。事实上，正因为游X同意归还张X250万元，张X才签订《资金委托及分配协议书》，同意待向XX郊XX追回欠款后分配27.5%(即110万元)给游X。因此，张X根据《资金委托及分配协议书》分配相应资金给游X的前提是游X向张X支付欠款250万元。3、张X与游X并非委托投资关系，而是由游X居间介绍张X向XX郊XX借款，相应利息两人进行分配。二、一审法院认定事实证据不足。1、游X无法提供其向张X出资110万元共同出借给XX郊XX的证据，其所提供的XX银行户口历史交易明细表显示的均为2013年11月29日后的交易记录，而张X早已于2013年7月8日向XX郊XX借款;同时一审庭审时游X也无法指出哪些款项构成其所述的“投资款110万元”，在缺乏证据的情况下一审判决认定委托投资关系依据不足。2、游X对张X在一审中提交的借款确认书的真实性不认可，认为其中“借款人”三字并非其本人签署，因该借款确认书直接反映当事人的真实意思，张X当庭向一审法院申请进行笔迹司法鉴定，一审判决对该证据的真实性未予认定，也未对张X的鉴定申请进行回复。三、一审法院适用法律错误。张X与游X之间并非共同投资，也并非委托代理关系，一审判决依据合同法第404条规定作出判决属适用法律错误。

　　被上诉人游X辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人游X向一审法院起诉请求：确认2014年12月4日《资金委托及分配协议书》为有效合同;张X支付本金110万元、按照年利率24%支付2014年11月24日至2017年11月28日期间利息795,615.50元)，并承担诉讼费用。上诉人张X向一审法院反诉请求：游X偿还本金250万元，按照年利率24%支付自2014年11月24日至付清之日止的利息。

　　一审法院认定事实：游X和张X共同向XX郊XX提供借款，2013年7月7日以张X名义与XX郊XX签订了《借款合同》，武汉XX公司、潘XX提供连带保证担保。2014年11月23日张X与XX郊XX签订《借款确认书》，载明：截至今日，共欠本金400万元。该400万元借款本金中，游X提供的借款金额为110万元。

　　2014年12月2日游X向张X出具《借款确认书》，载明：由于XX郊XX用于垫银行贷款，向张X借款，截至今日，未还本金共计250万元，已支付利息共计156万元。游X在借款人处签字捺印。

　　2014年12月4日游X与张X签订《资金委托及分配协议书》，载明：为了能够将XX郊XX欠我们的债务尽快收回，双方决定将游X和张X的资金400万元委托张X对XX郊XX提起诉讼，双方约定张X单独开立资金账号，委托律师为指定债务执行后的回款账号，法院执行后，债务人归还的所有资金，张X和游X按72.5%、27.5%的比例进行分配，张X收到XX郊XX回款后，应第一时间通知游X，并在24小时内将资金按本协议规定进行分配，划转给游X。

　　2014年12月6日游X、张X和湖北XX签订《委托代理合同》，游X、张X委托湖北XX起诉XX郊XX、武汉XX公司、潘XX，代理费10万元。游X向湖北XX支付了代理费中的4万元。

　　2014年12月24日湖北XX代理张X在一审法院起诉XX郊XX、武汉XX公司、潘XX，2015年2月13日一审法院作出民事判决书〔(2015)鄂武昌民初字第00012号〕，判决XX郊XX偿还张X借款本金400万元及利息(按照同期银行利息四倍自2014年11月24日计算至付清之日止)、判令武汉XX公司和潘XX承担连带责任、判决驳回张X其他诉讼请求，案件受理费19,800元、保全费5,000元由张X负担620元，XX郊XX负担24,180元。判决生效后，张X申请强制执行，2015年5月27日一审法院将扣划的XX郊XX银行存款589,860.11元发放给张X，对其余欠款仍在执行过程中。

　　一审法院认为，游X将自己的资金提供给张X，以张X名义出借给XX郊XX，是一种委托行为，双方形成委托合同关系。双方签订的《资金委托及分配协议书》对处理委托事务获取的财产如何处理进行了约定，该协议是双方真实意思表示，合法有效。通过一审法院强制执行，张X已获取借款本息589,860.11元，应按照约定于2015年5月28日支付给游X162,211.53元(589,860.11元×27.5%)，张X没有支付，构成违约，应承担相应违约责任。

　　双方约定执行回款后第二日，张X向游X支付执行回款，由于其余借款本息仍在执行过程中，对游X要求张X支付其全部借款本息的诉讼请求一审法院不予支持。

　　游X虽然向张X出具了《借款确认书》，但其内容反映的却是XX郊XX向张X借款，张X并没有证据证明其向游X提供了250万元借款，且在一审庭审中又称游X是为XX郊XX向其借款提供保证担保，自己否定了游X向其借款的事实，一审法院认定游X与张X之间并不存在借款关系。《借款确认书》并无保证的意思表示，双方并不存在保证合同关系，对张X在一审庭审中关于游X承担保证责任的主张一审法院不予支持，对其反诉请求一审法院不予支持。

　　一审法院判决：一、2014年12月4日游X和张X签订的《资金委托及分配协议书》具有法律效力;二、张X于判决生效后三日内向游X转交处理委托事务取得借款本息162,211.53元;三、驳回游X其他诉讼请求;四、驳回张X的反诉请求。一审本诉案件受理费21,860元减半收取10,930元，由游X负担9,995元，张X负担935元。一审反诉案件受理费13,400元，由张X负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：游X提交的XX银行交易流水明细及说明，张X对此无异议，本院予以采信，并综合双方当事人陈述，确认游X向张X转账8,783,030元的事实。

　　一审法院查明的其他相关事实属实，本院予以确认。

　　本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外;在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从张X提交的《借款确认书》来看，该借款确认书虽中借款人签名处由游X签字，但该借款确认书所确认的内容为XX郊XX所欠张X款项及利息，并不能反映出游X向张X借款的意思表示。张X据此主张其与游X之间存在借贷关系，依据不足，本院不予支持。

　　关于张X主张XX郊XX出借款项均为张X个人出资，游X未出资不应参与分配的问题。首先，从双方签订的《资金委托及分配协议书》来看，该协议书中已经明确载明“经双方友好协商，决定将甲方及乙方资金400万元委托甲方进行对XX郊XX提起诉讼”，能够体现出向XX郊XX出借的款项为张X及游X共有资金的意思表示。其次，张X对游X向其转账8,783,030元的事实无异议，但认为游X向其转账中包括XX郊XX偿还的本金2,697,000元，利息1,280,050元，其他款项为游X介绍的其他项目的还款;因张X对游X介绍的其他项目还款具体内容无法作出明确说明，亦不能证明游X向其转账的全部款项均来源于张X，不排除游X账户中包括自有资金的情形，张X对此应当承担举证不能的法律后果。再次，张X与游X签订《资金委托及分配协议书》约定的分配方式，亦未违反法律法规的禁止性规定，且系双方当事人的真实意思表示，合法有效。即使张X及游X向XX郊XX出借的款项系由张X个人出资出借，该协议亦为张X自由处理自身权益的真实意思表示，对双方当事人仍具有约束力。因此，一审法院认定在发生协议约定分配情形的情况下，游X主张分配资金符合法律规定并无不当。

　　综上所述，上诉人张X的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费35,260元，由上诉人张X负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　张　剑

　　审判员　晏　明

　　审判员　王丹红

　　二〇一八年八月十四日

　　法官助理蔡X

　　书记员张X