吴XX、刘XX、杨X等非法经营罪一审刑事判决书

　　吴XX、刘XX、杨X等非法经营罪一审刑事判决书

　　杭州市萧山区人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　(2018)浙0109刑初1723号

　　公诉机关杭州市萧山区人民检察院。

　　被告人吴XX，曾用假名叶XX，男，1978年8月20日出生于浙江省庆元县，汉族，小学文化，无业，户籍地庆元县;因犯故意伤害罪、盗窃罪于2003年4月8日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元;因犯盗窃罪于2005年10月21日被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元;因本案于2018年1月19日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

　　辩护人周XX，北京XX律师。

　　被告人刘XX，男，1972年7月30日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，户籍地青田县;因违法经营卷烟于2013年9月27日、2013年12月31日、2014年5月23日、2017年6月12日被行政处罚;因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

　　辩护人陈政宏，浙江XX律师。

　　被告人杨X，男，1986年2月27日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，无业，户籍地庆元县;因赌博于2015年4月17日被行政拘留十日，罚款500元;因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

　　辩护人徐XX，杭州市萧山区法律援助中心律师。

　　被告人吴XX，男，1986年1月16日出生于浙江省庆元县，汉族，小学文化，无业，户籍地庆元县;因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

　　辩护人甘X，浙江XX律师。

　　被告人叶XX，男，1983年5月13日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，无业，户籍地庆元县;因为赌博提供条件于2014年12月4日被罚款300元、于2015年6月被行政拘留三日;因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

　　辩护人张X，浙江XX律师。

　　被告人吴XX，男，1981年6月10日出生于四川省宣汉县，汉族，小学文化，无业，户籍地宣汉县;因犯抢劫罪于2003年6月11日被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金4000元，2009年8月17日刑满释放;因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于杭州市看守所。

　　辩护人陈XX，浙江XX律师。

　　被告人陈XX，男，1995年3月16日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，无业，户籍地庆元县;因本案于2018年1月3日被取保候审，2019年1月3日被继续取保候审。

　　辩护人朱XX，浙江XX律师。

　　杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉[2018]1646号起诉书指控被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、吴XX、陈XX犯非法经营罪，于2018年11月5日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员袁XX出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查，提出延期审理建议2次，本院依法延期审理2个月。现已审理终结。

　　杭州市萧山区人民检察院指控：

　　2016年11月至2018年5月期间，被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、吴XX、陈XX在无烟草专卖许可证的情况下，为谋取非法利益，大量从非正规途径购入并销售烟草制品。具体事实如下：

　　1.2016年11月至2018年1月，被告人吴XX从非正规渠道购入卷烟销售给被告人叶XX等人，其中，于2017年5月开始非法购入走私卷烟，通过物流发至畅通公司杭州分拨中心，并雇佣被告人吴XX在萧山负责接送走私卷烟，销售给叶XX、谢X。销售货款累计1800万余元，其中被告人叶XX2017年2月至12月共支付货款114万余元。被告人陈XX2017年7月开始帮助被告人吴XX接、运走私卷烟，共收取好处费4000余元。

　　2018年1月2日，被告人吴XX、陈XX运输卷烟时被抓获，在二人驾驶的车辆及被告人吴XX租用的仓库中共查获各种品牌的卷烟6497.8条。次日，在XX快递杭州分拨中心另查获运到的各品牌卷烟1400条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，均系真品卷烟。上述7891.8条卷烟价值约48万余元。

　　2.2017年7月至11月，被告人杨X从非法渠道进购走私卷烟，通过物流发至XX公司杭州分拨中心，由被告人吴XX提货并销售，销售货款累计152.25万元。

　　3.2018年4月至5月，被告人杨X经联系被告人刘XX等人，由被告人刘XX等人通过物流、海鲜车，销售走私卷烟给被告人叶XX、吴XX等人，销售货款累计30.92万元，其中被告人叶XX、吴XX支付货款30.35万元，被告人刘XX涉及的货款金额20万余元。

　　2018年5月10日，被告人叶XX、吴XX被查获，在被告人吴XX租房查获各品牌走私卷烟202.4条，价值约1.5万元，在被告人叶XX经营的超市货架上查获各品牌卷烟12.7条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，在被告人吴XX租房查获的其中10条南京(红)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余卷烟均系真品卷烟。

　　4.2017年7月至2018年5月，被告人刘XX通过物流直接向金华市婺城区方X、余姚市鲁X销售卷烟，销售货款累计100余万元。

　　被告人吴XX于2018年1月19日主动到杭州市投案，并如实供述了自己的主要非法经营事实。被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、陈XX归案后如实供述了自己的主要非法经营事实。

　　对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人的供述和辩解，证人证言，辨认笔录，搜查笔录，浙江省杭州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，移送财物清单，委托保管证明，扣押清单，照片，暂扣款票据，接受证据清单，帐户明细，浙江省XX站卷烟鉴别检验报告，价格证明，调取证据清单，监控录像，刑事判决书，各被告人的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、吴XX、陈XX的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，系共同犯罪，被告人吴XX、刘XX、杨X、叶XX系主犯，被告人吴XX、吴XX、陈XX系从犯，被告人吴XX系自首，被告人刘XX、杨X、吴XX、叶XX、陈XX系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定予以惩处。

　　被告人吴XX对起诉指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。

　　被告人吴XX的辩护人提出，被告人吴XX的涉案金额为1600万或1400万元，且所雇人员的工资、房租等不应计入犯罪金额，被告人吴XX系自首，具有良好的悔罪表现，家庭困难，请求对被告人吴XX从轻或减轻处罚。

　　被告人刘XX对起诉指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。

　　被告人刘XX的辩护人提出，被告人刘XX系坦白，非法经营的是真烟，请求对被告人刘XX从轻处罚。

　　被告人杨X对起诉指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。

　　被告人杨X的辩护人提出，被告人杨X系坦白，在共同犯罪中作用相对不大，主观恶性较小，获利不大，请求从轻处罚。

　　被告人吴XX对起诉指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。

　　被告人吴XX的辩护人提出，被告人吴XX系从犯，具有坦白情节，为初犯，请求对被告人吴XX减轻处罚。

　　被告人叶XX对起诉指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。

　　被告人叶XX的辩护人提出，被告人叶XX在2017年7月15日之前是借了卷烟专卖许可证而非无证经营卷烟，这期间经营的金额不应计入犯罪金额，7月15日之后，犯罪金额比起诉指控的要少7万元。被告人叶XX是从犯，认罪态度好，家庭困难，经营的是真烟，请求对被告人叶XX从轻处罚。

　　被告人吴XX辩称其不知道运送的是走私卷烟，其不是主犯。

　　被告人吴XX的辩护人提出，被告人吴XX系从犯，认罪态度好，在庭审中自愿认罪，请求对被告人吴XX减轻处罚。

　　被告人陈XX对起诉指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。

　　被告人陈XX的辩护人提出，被告人陈XX是从犯，法律意识淡薄，主观恶性不深，不应按金额进行量刑，请求对被告人陈XX免除刑事处罚。

　　经审理查明：

　　2016年11月至2018年5月期间，被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、吴XX、陈XX在无烟草专卖许可证的情况下，为谋取非法利益，大量从非正规途径购入并销售烟草制品。具体事实如下：

　　1.2016年11月至2018年1月，被告人吴XX从非正规渠道购入卷烟销售给被告人叶XX等人，其中，于2017年5月开始非法购入走私卷烟，通过物流发至畅通公司杭州分拨中心，并雇佣被告人吴XX在萧山负责接送走私卷烟，销售给叶XX、谢X。销售货款累计1800万余元，其中被告人叶XX2017年2月至12月共支付货款约110万元。被告人陈XX2017年7月开始帮助被告人吴XX接、运走私卷烟，共收取好处费4000余元。

　　2018年1月2日，被告人吴XX、陈XX运输卷烟时被抓获，在二人驾驶的车辆及被告人吴XX租用的仓库中共查获各种品牌的卷烟6497.8条。次日，在XX快递杭州分拨中心另查获运到的各品牌卷烟1400条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述7891.8条卷烟均系真品卷烟，价值约48万余元。

　　2.2017年7月至11月，被告人杨X从非法渠道进购走私卷烟，通过物流发至XX公司杭州分拨中心，由被告人吴XX提货并销售，销售货款累计152.25万元。

　　3.2018年4月至5月，被告人杨X经联系被告人刘XX等人，由被告人刘XX等人通过物流、海鲜车，销售走私卷烟给被告人叶XX、吴XX等人，销售货款累计30.92万元，其中被告人叶XX、吴XX支付货款30.35万元，被告人吴XX实施运送卷烟等行为，被告人刘XX涉及的货款金额20万余元。

　　2018年5月10日，被告人叶XX、吴XX被查获，在被告人吴XX租房查获各品牌走私卷烟202.4条，价值约1.5万元，在被告人叶XX经营的超市货架上查获各品牌卷烟12.7条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，在被告人吴XX租房查获的其中10条南京(红)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余卷烟均系真品卷烟。

　　4.2017年7月至2018年5月，被告人刘XX通过物流直接向金华市婺城区方X、余姚市鲁X销售卷烟，销售货款累计100余万元。

　　被告人吴XX于2018年1月19日主动到杭州市投案，并如实供述了自己的主要非法经营事实。被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、陈XX归案后均如实供述了自己的主要非法经营事实。

　　案发后，查获的卷烟8106.9条被依法扣押于杭州市公安局。

　　本院审理期间，被告人陈XX退出赃款5000元。

　　认定上述事实并经庭审质证的证据有：

　　1.被告人吴XX的供述和辩解及辨认笔录。证实其归案后对本案基本事实供认不讳。其供述了购入和出售卷烟的时间、上下家等基本情况，也供述了雇佣被告人吴XX到杭州萧山靖江浙江XX快递杭州住下，租好仓库，负责接运其上家发来的香烟，并送货给“高老板”和“阿青”，部分货款由吴XX收取现金再以无卡存款的方式打给其，部分货款买家直接支付给其，估计总销售额1400万元，具体以银行账目为准。其还供述了用于收取烟款的银行卡情况。2016年11月至2017年5月之前，其从钦州当地的烟酒店采购烟草公司的烟，通过物流运到杭州出售给叶XX，销售金额200万元左右。其辨认出谢X是“高老板”，叶XX是“阿青”。

　　2.被告人刘XX的供述和辩解。证实其归案后对自己的非法经营基本事实供认不讳。其供述了其非法经营的卷烟的来源，销售的下家和销售金额及收取贷款方式。

　　3.被告人杨X的供述和辩解。证实其归案后供述了其非法经营卷烟的基本事实。其供述，2017年7月中旬至11月上旬，其从北海“小X”处进购走私卷烟，发到靖江XX快递杭州分拨中心，安排吴XX开车提货并在杭州销售，每趟给吴XX1000元好处费，销售金额共150万左右，货款由吴XX收取，买家是谁其不清楚。货款由吴XX无卡存现到吴X3尾号4390、杨X尾号0129的账户，其中吴X3的卡是其借来给“小X”用的，其只用这张卡取过一次钱大概69000元。2018年4月上旬至5月上旬，从北海“小X”以及刘XX处进购走私卷烟，通过海鲜车、快递分别运到叶XX指定的杭州，销售金额共30万左右。货款结算，由叶XX无卡存现到其尾号0129的农信社卡，其再转给上家刘XX和“小X”，刘XX使用的卡有黄XX尾号1078、周XX尾号8955、邱某尾号8963的卡，“小X”使用的卡是陈X尾号5339的卡、许XX尾号6667的卡，其让叶XX直接存过4400元到黄XX的账户、存过一次钱到许XX的账户。除了叶XX，2018年4月25日左右，还通过刘XX发过4个包裹给一个其能提供手机号码和地址的人，是140条香烟，金额9000元左右，货款转到其本人尾号2283的工商银行卡。

　　4.被告人吴XX的供述和辩解、辨认笔录。证实其归案后供述了受雇于吴XX运送走私烟和帮助杨X销售走私卷烟的事实。还证实本案相关卷烟的价格以及其本人结算货款的相关情况，也证实了同案犯陈XX的行为。其辨认出吴XX，谢X系“高老板”、叶XX系“杨X”。

　　5.被告人叶XX的供述和辩解。证实其归案后，供述了向吴XX购入100万元左右的公司烟和走私烟(其中公司烟30-40万、走私烟50万左右)，向杨X购入20万元左右的走私烟;2018年4月初其与吴XX商量后，一起做走私烟生意，其联系上下家，吴XX负责接送走私烟，获利五五分成。

　　6.被告人吴XX的供述和辩解。证实其归案后只供认2018年5月9日和叶XX一起接货、同日晚上按叶XX的指示送货、汇货款的事实，否认其他违法行为，但对于为何第一次接货快递上留的是其电话号码、为何ATM机监控显示其多次存款等问题，无法做出合理解释。对其身上被查获的手机照片库中，2018年4月26日有大量涉及专供出口香烟的照片，其辩称这些烟都是其从叶XX处拿过来自己抽的。对这些照片背景里的一些泡沫箱跟在其家中查获的用来装走私烟的泡沫箱是一模一样的原因，其辩称是凑巧，是其从小区捡回来的。

　　7.被告人陈XX的供述和辩解。证实其对其帮助吴XX装运卷烟的基本事实供认不讳。

　　8.证人谢X的证言及辨认笔录。证实2017年5月至2017年12月，其从吴XX、吴XX处购入走私香烟销售，每条烟赚取2元左右的利润，共付给吴XX货款500万元左右，其中香烟的数量、价格等与吴XX谈好，吴XX负责送货、收取其支付的现金货款。指认最后一笔货款8万元，在吴XX被抓后，是由吴X2和收取。

　　9.证人陈X(系被告人吴XX的妻子)的证言。证实其名下尾号3395的借记卡，从开户至销户，均是被告人吴XX持有和使用，其没用过。

　　10.证人吴X1(系被告人吴XX的姐姐)的证言。证实其名下银行卡给吴XX使用的情况。

　　11.证人吴X2和证言。证实其系被告人吴XX的朋友。其名下与本案相关的工行卡系被告人吴XX曾经借去使用过。被告人吴XX在案发后让其到下沙一家烟酒店帮忙拿过8万元货款。

　　12.证人吴X3的证言。证实其和杨X是老乡、朋友，其曾经将自己名下尾号4390的工行卡交给杨X使用。

　　13.证人郑X的证言。证实其在杭州市江干区号开XX。2018年5月16日烟草局工作人员和公安民警在其店里查获走私卷烟，卷烟来源于叶XX。其供述了向被告人叶XX购买走私卷烟的过程，卷烟的数量和金额。其还证据2018年叶XX是叫吴XX开一辆无牌照的白色面包车送货的。案发后民警查到的其与叶XX的妹妹聊天记录，即2018年5月11日叶XX妹妹发的“小工她老婆可能是她老公前天记账的单子忘记在撕放身上了，平时没有记账的本子”，其称小工指的是吴XX，大概意思就是用来记账走私烟的本子忘记撕掉了，放在身上。

　　14.证人叶X1(系被告人叶XX的妹妹)的证言。证实其与叶XX经营的店铺的情况。吴XX是2018年4月左右开始跟叶XX在一起的。其曾按叶XX的要求，用自己的支付宝转账给其他人，其中有吴XX，其不清楚转账的款项用途，总额有7、8万元。对2018年5月11日其发的“小工她老婆可能是她老公前天记账的单子忘记在撕放身上了，平时没有记账的本子”，其解释是叶XX出事后，有人问其吴XX有没有记帐本，其答不知道。

　　15.证人徐X1的证言。证实其哥哥徐X2在杭州经济技术开XX，店里的卷烟从叶XX处进购，其也证明了进购卷烟的价格及支付货款的相关情况。

　　16.证人徐X2的证言及辨认笔录。证实其经营店铺、向叶XX进购卷烟和资金往来的情况。其辨认出叶XX。

　　17.证人鲁X的证言。证实其经营余姚市南XX副食品市场东楼开华烟酒店。2016年年底到2018年5月，其向广西钦州的“刘XX”购买卷烟，货款大概28万元，叫其妻子鲁XX用她尾号6411的工行卡转账给对方指定的银行卡，具体金额以银行流水为准。

　　18.证人方X的证言。证实其经营金华市XX公司，店名叫XX酒店，向刘XX进购卷烟的时间、品种、数量、金额、付款方式等情况。

　　19.浙江省杭州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、移送财物清单、委托保管材料。证实2018年1月2日，该局对自吴XX处查获的卷烟予以先行登记保存。2018年1月3日对查获的相关香烟进行登记保存。上述两天查获的香烟总共7891.8条。

　　20.搜查笔录、扣押清单、照片、暂扣款票据。证实侦查人员抓获被告人刘XX、杨X、叶XX、吴XX、吴XX、陈XX，对其人身、租房、超市等处进行搜查，查获手机、银行卡、香烟、现金、笔记本、电脑等物并予以扣押的情况。其中，扣押吴XX的香烟中有10条南京红经鉴定是伪劣卷烟。

　　21.鉴定聘请书、浙江省XX站卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品清单、浙江省涉案烟草专卖品价格证明。证实自吴XX处查获的卷烟，经鉴定均系真品卷烟，价格合计144万余元。自叶XX、吴XX处查获的卷烟，除了南京红系假冒注册商标系伪劣卷烟外，其他的均系真品卷烟，另外所附价格证明证实上述215条卷烟价格共计4万余元。

　　22.自中国XX调取的涉案的尾号为4617的卡号ATM现存的监控视频。证实被告人吴XX持现金到ATM机上进行存款、取款的情况。从中国XX调取尾号1078黄XX的卡的ATM机取款视频，显示2018年4月18日、22日，被告人刘XX操作机器进行取款的相关情况。从杭州XX银行调取了相关被告人在ATM机存取款的监控视频。具体包括钱塘高地分理处、翁X分理处，显示2018年4月17日、20日、24日、5月3日、8日、10日，吴XX和叶XX存款的相关情况，除了5月8日是被告人叶XX存款之外，其他日期均由被告人吴XX存款。证实该2名被告人存款、取款的情况。

　　23.协助查询财产通知书、账号信息、账户明细、情况说明、电子数据。证实各被告人在非法经营卷烟期间所涉烟款在相关账户流转的时间、金额等情况。其中，被告人吴XX指定的收款账户，收到涉案钱款共计1800余万元，被告人叶XX支付共约140万元。

　　24.情况说明。证实侦查人员查询相关银行交易明细的情况，因为系统不支持光盘刻录，且数据量大无法打印，因此通过U盘拷贝后刻录成光盘，原始数据未做改变。

　　25.浙江省烟草专卖局、广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明、许可证查询结果、调取证据通知书及清单。证实吴XX、吴XX、陈XX、刘XX、叶X2、杨X、叶XX、吴XX在浙江省内均无烟草专卖零售许可证。广西各辖区办理的“烟草专卖零售许可证”不存在姓名为本案吴XX、陈X、刘XX、叶X2、杨X、叶XX请办理上述业务的资料和证明材料。

　　26.接受证据材料清单、转店协议、营业执照、烟草专卖零售许可证。证实海宁市XX徐双英副食品商店的营业执昭显和烟草专卖零售许可情况。2017年7月15日，叶XX以31万元的价格将店转让给沈XX。

　　27.刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书。证实被告人吴XX、吴XX的前科情况，被告人刘XX、叶XX、杨X的劣迹情况。

　　28.案发经过、情况说明。证实被告人吴XX系主动投案，其余被告人系被动归案。上家的部分情况尚在查证中。

　　29.户籍证明。证实各被告人的主体身份情况。

　　上列证据，本院予以确认。

　　对被告人吴XX提出的其不知道所运送的货物是走私卷烟的辩解，经查，根据被告人叶XX的供述，被告人叶XX直接指证在经营走私卷烟前，与吴XX两个人有商议和沟通的过程，还直接指证被告人吴XX知道经营走私卷烟是非法的;在案的ATM机存取款的监控视频证实被告人吴XX多次参与存取烟款;证人郑X的证言，证实被告人吴XX于2018年实施了多次开车送货的行为，证人叶X1证实吴XX大概2018年4月份左右跟被告人叶XX在一起了。监控视频和证人郑X、叶X1的证言等证据，印证了被告人叶XX的供述中关于吴XX参与非法经营的内容。根据在案证据，足以认定被告人吴XX明知运送的是走私卷烟。故对被告人吴XX提出的上述辩解，本院不予采信。

　　对被告人吴XX辩护人提出的被告人吴XX的涉案金额为1600万或1400万元，且所雇人员的工资、房租等不应计入犯罪金额的辩护意见。经查，在案的被告人吴XX、叶XX、吴XX等人的供述，证人谢X、陈X、吴X1、吴X2和等人的证言，协助查询财产通知书、账号信息，账户明细，情况说明，电子数据等证据，能够证实被告人吴XX销售卷烟的金额为1800余万元，而被告人吴XX雇佣被告人吴XX等人的工资、房租等支出，属于犯罪成本，依照法律规定，应当计入犯罪金额。故对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。

　　对被告人叶XX的辩护人提出的被告人叶XX在2017年7月15日之前是借了卷烟专卖许可证而非无证经营卷烟，这期间经营的金额不应计入犯罪金额;7月15日之后，被告人叶XX的犯罪金额比起诉指控的少7万元;被告人叶XX是从犯的辩护意见。经查，根据被告人吴XX、吴XX、叶XX等人的供述，证人叶X1的证言，转店协议，营业执照，烟草专卖零售许可证等证据，2017年7月15日之前，被告人叶XX本人没有烟草专卖零售许可证，其从吴XX处购入大量卷烟并予以销售的行为，与法律规定的持证合法经营行为有别，扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的特征，对该期间经营的10余万元金额，应当计处犯罪金额。本院认定的犯罪金额，有在案的被告人叶XX、吴XX等人的供述、证人叶X1等人的证言、协助查询财产通知书、账号信息、账户明细、情况说明、电子数据等证据证实，足以认定。在被告人叶XX参与的共同犯罪中，被告人叶XX独立于其他同案犯，处于相对独立的非法经营卷烟环节，并非起次要或者辅助作用，不能认定为从犯。故对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。

　　对被告人吴XX的辩护人提出的被告人吴XX在庭审中自愿认罪的辩护意见。经查，被告人吴XX在庭上提出了其主观上不明知运送的是走私卷烟的辩解，实质上是对指控事实和罪名的否认，不能认定为自愿认罪，故对该辩护意见，不予采纳。

　　本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

　　本院认为：被告人吴XX、刘XX、杨X、吴XX、叶XX、吴XX、陈XX相互结伙或与他人结伙，违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴XX、刘XX、杨X、叶XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人吴XX、吴XX、陈XX起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴XX在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘XX、杨X、吴XX、叶XX、陈XX归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。采纳辩护人提出的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

　　一、被告人吴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产50万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2026年7月18日止。没收财产限在判决生效后十日内缴纳。)

　　二、被告人刘XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处没收财产15万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2024年2月9日止。没收财产限在判决生效后十日内缴纳。)

　　三、被告人杨X犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处没收财产15万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2024年2月9日止。没收财产限在判决生效后十日内缴纳。)

　　四、被告人吴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月3日起至2023年1月2日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。)

　　五、被告人叶XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产12万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2023年11月9日止。没收财产限在判决生效后十日内缴纳。)

　　六、被告人吴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金4万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2021年2月9日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。)

　　七、被告人陈XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元。

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳。)

　　八、扣押于杭州市公安局的涉案卷烟8106.9条、被告人陈XX所退赃款5000元，予以没收，上缴国库。各被告人非法经营所得尚未追回的赃款，继续予以追缴。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审　判　长　　高水琴

　　人民陪审员　　韩明华

　　人民陪审员　　傅　慧

　　二〇一九年九月二十九日

　　书　记　员　　沈XX