曹X、李XX等集资诈骗罪二审刑事判决书

　　曹X、李XX等集资诈骗罪二审刑事判决书

　　重庆市第五中级人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　(2019)渝05刑终331号

　　原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)曹X，男，1972年9月22日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，原重庆市XX公司、重庆XX公司实际控制人，住重庆市南川区。2017年11月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。

　　指定辩护人文XX，重庆XX律师。

　　上诉人(原审被告人)李XX(曾用名：李X)，女，1985年11月5日出生于重庆市九龙坡区，汉族，大学文化，原重庆市XX公司股东、重庆XX公司法定代表人，住重庆市九龙坡区。2017年12月18日主动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年1月4日被取保候审，2018年11月2日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。

　　辩护人陈X，重庆XX律师。

　　上诉人(原审被告人)赖XX，男，1972年8月29日出生于重庆市北碚区，汉族，高中文化，原重庆市XX公司股东兼董事长、重庆XX公司股东，住重庆市北碚区。2017年9月28日主动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。

　　指定辩护人陈XX，重庆XX律师。

　　上诉人(原审被告人)唐XX，女，1976年5月5日出生于重庆市北碚区，汉族，初中文化，原重庆市XX公司股东及CEO、重庆XX公司股东及CEO，住重庆市北碚区。2017年9月20日主动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。

　　辩护人冷X、王X，重庆XX律师。

　　上诉人(原审被告人)王XX，女，1963年10月17日出生于四川省营山县，汉族，高中文化，原重庆XX公司后期总裁，住重庆市九龙坡区。2017年11月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，同日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2018年12月17日被取保候审，2019年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。

　　辩护人高冬梅、唐X，重庆XX律师。

　　上诉人(原审被告人)刘X(曾用名：刘XX)，男，1953年11月25日出生于重庆市南岸区，汉族，初中文化，原重庆XX公司后期CEO，住重庆市沙坪坝区。2017年9月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪到案，次日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2018年10月12日被取保候审，2019年2月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。

　　指定辩护人杨XX，重庆XX律师。

　　重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X犯集资诈骗罪一案，于2019年3月4日作出(2018)渝0108刑初842号刑事判决。原审被告人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官李XX、检察官助理胡丹丹出庭履行职务，上诉人曹X及其辩护人文XX，上诉人李XX及其辩护人陈X，上诉人赖XX及其辩护人陈XX，上诉人唐XX及其辩护人冷X、王X，上诉人王XX及其辩护人高冬梅、唐X，上诉人刘X及其辩护人杨XX到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。

　　重庆市南岸区人民法院认定，重庆市XX公司(以下简称：“XX公司”)成立于2014年7月10日，法定代表人为曹X，股东有曹X、黄X1、戴X等人。公司经营范围为企业营销策划、企业管理咨询、房地产开发、从事建筑相关业务、商务信息咨询。2017年3月左右，由被告人曹X提议并与被告人李XX、赖XX、唐XX等人共同商定后成立“XXX(XXX网络超市”和重庆XX公司(以下简称：“XX公司”)。2017年4月1日，曹X通过XX公司和重庆XX公司签订网站建设技术服务合同并着手组建了XXX超市平台。2017年6月8日，XX公司股东变更为曹X、李XX、赖XX、唐XX等人，其中曹X占股50%，李XX、赖XX、唐XX等人各占股10%。2017年6月16日，曹X等人成立了XX公司，李XX为法定代表人，XX公司占股52%，李XX、唐XX、赖XX和文X各自占股12%。公司经营范围为销售、市场营销策划、食品经营、承办经批准的文化艺术交流活动。XX公司成立后，继续经营XXX超市平台。公司对外宣称曹X系中国商情局工作人员和中国雷锋服务网西南片区副主任，夸大公司与“央信码”签订了战略协议并享有国家专项拨款等前景，打着做慈善还能赚钱的幌子，以高额返利为诱饵并主要采用以老带新的方式，吸收社会公众入股公司、网络超市分享红利或通过注册网络超市会员以虚单购物的方式预存消费资金享受返利。XXX超市主要有两块业务：一是消费活动区，该区展示了价格有10000元、5000元、3000元、2000元、1000元的虚拟商品，会员拍下相关产品后，公司并不实际发货给会员，而是以商品价格作为返利基数并每36小时返利10%或8%进行返利，返利的一半扣除推荐人费用后可以提现，返利的另一半则不能提现，只能在消费联盟区购买商品。二是消费联盟区，会员可用提现余额在商场购物，在该区下单购物后，公司会实际发货给客户。由于该区商品价格高于市场价格，故实际在该区内购物的会员很少。后因XXX超市大量返利而导致无法满足会员提现，XX公司又先后成立了XXX、潘XX及新XXX超市等三个网站对之前注册的会员和新会员继续返利，后三个网络超市的经营模式和XXX超市一致。

　　XX公司和XX公司在经营XXX等四个网络超市期间，曹X系二个公司的实际控制人以及XXX等网络超市的实际策划者，掌管公司的资金和人事安排等。李XX也系二个公司的实际控制人，并负责网络超市网站的建设维护、网络投资款的收取及提现等工作。赖XX系董事长，负责公司的日常管理。唐XX系CEO，负责上传下达公司的经营模式及处理股东和会员的沟通等工作。王XX于2017年8月起担任公司经营的潘XX及新XXX超市的总裁，负责以会销的方式吸收会员。刘X于2017年8月担任公司经营的潘XX及新XXX超市的CEO，负责员工培训、社会宣讲及部分财务等工作。

　　经审计，2017年4月1日至2017年9月30日，XX公司和XX公司以经营XXX等四家网络超市的名义共计吸收资金3412.09万元。其中吸收创始股东股金307.60万元，收取会员资金2552.01万元，暂定收取会员资金451.57万元，无法确定具体人员的资金100.91万元。收取潘XX会员资金92.2万元。收取XXX会员资金347.15万元。收取XXX及新XXX会员资金2112.66万元(二者数据无法区分，合并统计)。已返还资金共计2360.06万元(均为案发前返还资金)，其中已返还创始股东股金16万元，已返还会员资金1772.30万元，已返还暂定会员资金571.76万元;公司法人及相关人员汇入资金共计485万余元，其中向李XX账户汇入资金共计170.522万元，向曹X汇入资金共计184.57万元，向赖XX汇入资金共计20万元，向刘X汇入资金共计92.8万元，向吴XX汇入资金共计18万元;公司购买车辆开支共计165万余元，公司经营费用共计168万余元;其余资金用于支付推荐股东佣金、支付宝手续费等开支。

　　2017年9月15日，XXX超市会员在重庆市沙坪坝区找到XX公司工作人员讨要损失，后双方协商未果，刘X等人到沙坪坝区公安分局解决问题时，当日被沙坪坝区公安分局民警送到重庆市南岸区公安分局;2017年9月20日，南岸区公安分局民警电话通知唐XX接受调查，后唐XX于当日到南岸区公安分局接受调查;2017年9月28日，赖XX自行到南岸区公安分局投案;2017年11月7日，民警在南岸区XX附近将曹X抓获;2017年11月20日，民警在九龙坡区XX附近将王XX抓获;2017年12月18日，李XX主动到南岸区公安分局天文派出所投案。归案后，李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X均如实供述了其犯罪事实。

　　案发后，公安机关依法扣押了涉案的汽车七辆;冻结了XX公司与曹X、李XX、王XX、赖XX、刘X等被告人及涉案人员银行账户资金共计120万余元;冻结了李XX位于重庆市南岸区的房屋、王XX与他人共有的位于重庆市九龙坡区的房屋等;扣押了曹X持有的陆军军官短袖上衣及长裤;从刘某处扣押了会议纪要和合作协议;从文X处提取了XXX超市股权证、入股合作协议、财物凭证、交易明细等;从刘X处扣押了两张银行卡;从周X处扣押了相关会计凭证等。

　　认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍资料、归案经过、公司登记申请书、营业执照、出资者情况、股权变更信息、扣押决定书、明细表、关于组建XXX网络超市项目会议纪要、合作协议、“XXX网络超市”项目移交协议书、平台网站建设技术服务合同、会员表、会员注册资金明细表、超市股东详细表、XXX超市会员部分数据表、会议纪要、任职介绍图片、报案材料、股权协议、交款凭据、转账记录，司法鉴定意见书及补充说明，证人蒋X、黄X2、周X、文X等人的证言，被告人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X的供述等。

　　重庆市南岸区人民法院认为，被告人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X以非法占有为目的，共同使用诈骗的方法非法集资，其中曹X、李XX、赖XX、唐XX犯罪金额均为951.12万元，属数额特别巨大;王XX、刘X犯罪金额均为92.2万元，属数额巨大，六名被告人的行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，曹X和李XX分别系集资诈骗犯罪活动的主要策划者、控制者，赖XX、唐XX系主要管理者，四人均系涉案公司的股东，行为积极主动，起主要作用，均系主犯。王XX系潘XX网络超市和新XXX超市的主要组织者和实施者，也系主犯。刘X参与犯罪时间短、违法所得较少，在整个集资诈骗活动中作用较轻，系从犯，依法可减轻处罚。李XX、赖XX、唐XX、刘X主动到案并如实供述了各自犯罪事实，系自首，对李XX、刘X依法从轻处罚，对赖XX和唐XX依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第四条、第五条第一款的规定，判决：一、被告人曹X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元;二、被告人李XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元;三、被告人赖XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元;四、被告人唐XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元;五、被告人王XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元;六、被告人刘X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元;七、对公安机关冻结、扣押、查封在案的各被告人及涉案相关人员银行账户资金、车辆及房产等，在确定权属后予以执行并将执行变现款项按比例退赔给集资参与人，不足部分责令各被告人在各自犯罪金额内继续承担退赔责任。

　　原审被告人曹X上诉提出，其没有虚构“中国商情局”工作人员的身份;其只是负责策划，没有参与XXX等超市的经营和运作，网站经营的商品都是有真实交易的产品;其没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪。曹X的辩护人提出相同观点的辩护意见。

　　原审被告人李XX上诉提出，其只是负责网络超市的搭建、售后服务等事务，听从于曹X的安排，不是XX公司和XX公司的实际控制人，系从犯;其不知道公司在实施诈骗，不构成集资诈骗罪。李XX的辩护人提出李XX主观上没有非法占有的目的，没有和曹X实施集资诈骗的共谋和意思联络，其并不知道曹X虚构了“中国商情局工作人员”的身份，也不明知曹X是打着做慈善的幌子进行诈骗，客观上李XX不是公司的实际控制者，也没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，没有从公司非法获利，其从公司得到的170万元系网络建设和维护费用，李XX的行为不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪;且其系从犯并具有自首情节，原判量刑过重的辩护意见。

　　原审被告人赖XX上诉提出，其在2017年7月底就退出了公司经营，在职期间只负责XXX前期的一些日常管理工作，工作时间短，起的作用很小，系从犯;具有投案自首情节;父母年老，儿子年幼，请求对其从轻处罚。赖XX的辩护人提出赖XX只应对2017年7月之前的诈骗行为承担法律责任;赖XX在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯;赖XX具有自首情节，且系初犯、偶犯，法律意识淡薄，到案后如实供述其罪行，请求对赖XX从宽处罚的辩护意见。

　　原审被告人唐XX上诉提出，其没有非法占有的故意，对曹X等人实施的诈骗模式并不知情，是受到曹X等人的欺骗才参与到公司经营当中;其本人没有实施欺诈的行为，在公司没有决策权和处置权，未从公司获取违法所得;其行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪;在共同犯罪中系从犯;且具有初犯、偶犯、自首情节，集资款主要来源于其亲友并已获得受害人谅解，一审判决对其量刑及所判处的罚金过重。其辩护人提出相同观点的辩护意见。

　　原审被告人王XX上诉提出，其不是潘XX和新XXX超市的总裁，没有非法占有的故意，一审判决量刑过重。王XX的辩护人提出王XX不是潘XX、新XXX超市的总裁;其主观上没有非法占有的故意，与曹X等人没有集资诈骗的共谋;客观上没有采用诈骗的方法非法集资，不构成集资诈骗罪;即使王XX的行为构成非法吸收公众存款罪，王XX也系初犯、从犯，有如实供述犯罪事实等从轻处罚情节，且王XX的亲属愿意代其退缴赃款，请求对王XX从宽处罚的辩护意见。

　　原审被告人刘X上诉提出一审判决对其量刑过重的上诉意见。刘X的辩护人提出刘X参与犯罪的时间短，在共同犯罪中所起的地位、作用较小，系从犯且有自首情节，其到案后认罪态度好，获得部分集资参与人谅解，其身患疾病，家属自愿代其缴纳罚金，一审判决量刑过重，请求二审对刘X从轻处罚并判处缓刑。

　　重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，除上诉人王XX及其辩护人关于王XX系从犯的意见成立外，上诉人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X及各自辩护人的其他辩解、辩护意见均不成立。鉴于王XX系从犯且在二审中积极退赃，建议二审法院根据其地位作用及悔罪表现依法裁判。

　　经二审审理查明的上诉人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X犯集资诈骗罪的事实和证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

　　另查明，在本院二审期间，王XX委托其亲属代为退缴赃款27万元，刘X委托其亲属代为缴纳罚金5万元。上述事实，有《重庆市行政事业单位资金往来结算票据》、《重庆市政府非税收入电子缴款专用收据》予以证实。

　　针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：

　　一、关于本案的定性问题。经查，上诉人曹X等人以XX公司和XX公司为依托，虚构曹X的身份背景以及曹X等人策划的网络超市与中国雷锋服务网的关系，虚构网络超市的盈利前景，以从事慈善活动为幌子，实质以高额利息回报为诱饵进行非法集资，所吸收的资金除支付集资参与人的提成及返利外，大部分被曹X、李XX等人非法占有或挥霍消费，而未用于生产经营活动。曹X首先提出网络超市的经营模式，李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X明知网络超市经营模式与投资返利模式，明知网络超市对会员进行投资是为了获取高额的返利，网络超市主要以借新还旧的方式归还集资参与人的本息，各上诉人主观上明知网络超市的经营模式是以诈骗的方法非法集资。客观上，曹X实际掌握整个非法集资所得的资金及公司人事安排;李XX担任XX公司的股东和XX公司的法定代表人，负责网络超市网站的建设维护、网络投资款的收取及提现，与曹X共同掌握对非法集资款的管理和公司人事安排;赖XX担任XX公司董事长，负责XX公司的日常经营管理及日常支出的签字报账事宜;唐XX系XX公司和XX公司股东，负责上传下达公司的经营管理模式，并处理股东与会员之间的沟通事宜;王XX受曹X任命担任潘XX网络超市和新XXX超市的总裁，任职期间负责网络超市发展会员、非法集资等事宜;刘X与王XX等人共同组建潘XX超市并担任CEO，负责员工培训、社会宣讲及部分财务工作，各上诉人均参与了以诈骗的方法非法集资的行为，对各上诉人均应以集资诈骗罪定罪处罚。至于各上诉人在共同犯罪中获利的多少，不影响对其构成集资诈骗罪的认定。故对上诉人曹X、李XX、唐XX、王XX及各自辩护人所提本案不构成集资诈骗罪的意见，本院不予采纳。

　　二、关于上诉人曹X是否虚构中国商情局工作人员的身份，是否参与网络超市的经营与运作问题。经查，同案被告人李XX、赖XX等人的供述均证实曹X虚构了其系中国商情局工作人员以及学雷锋服务网西南地区负责人的身份;同案被告人的供述、证人谭X等人的证言以及相关会议纪要等书证还证实，曹X不仅系网络超市的策划者，还掌握公司的资金及人事安排，系XX公司、XX公司及网络超市的实际控制人。故曹X及其辩护人提出曹X没有虚构中国商情局工作人员身份、没有参与网络超市经营与运作的意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。

　　三、关于上诉人李XX从XX公司获得的170万元是否系违法所得的问题。经查，根据审计报告证实，XX公司、XX公司向李XX汇入资金净额170.522万元，而公司用于网络平台的开支已单列为35万元，这一事实与其在公安机关的供述相印证，该170万余元应认定为李XX的违法所得。故对李XX及其辩护人的相应辩解辩护意见，本院不予采纳。

　　四、关于上诉人赖XX是否应对2017年7月之后的诈骗金额承担刑事责任的问题。经查，2017年3月，赖XX与上诉人曹X等人共同商定了以网络超市平台进行集资诈骗事宜，并在集资过程中负责公司的日常经营管理，2017年7月后，其仍为XX公司和XX公司股东，且未完全退出网络超市平台的经营管理，故其应对2017年7月后的集资诈骗的金额承担刑事责任。故对相关辩解辩护意见，本院不予采纳。

　　五、关于上诉人李XX、赖XX、唐XX、王XX是否认定为从犯的问题。经查，李XX、赖XX、唐XX均参与了策划以网络超市平台进行集资诈骗事宜，均系XX公司和XX公司股东，且李XX实际与曹X共同掌握对集资款项的管理和公司人事安排，赖XX担任XX公司董事长，负责公司的日常经营管理，唐XX担任公司CEO，负责传达公司经营模式，发展多人到涉案公司投资以谋取高额佣金，三人均积极主动参与集资诈骗犯罪，依法均应认定为主犯。王XX担任潘XX和新XXX超市总裁的时间较短，在整个犯罪活动中所起的作用较小，依法可认定为从犯。故对李XX及其辩护人、赖XX及其辩护人、唐XX及其辩护人所提从犯的意见，不予采纳;对王XX及其辩护人所提系从犯的意见，予以采纳。

　　六、关于对上诉人刘X量刑是否过重的问题。经查，一审判决根据刘X的犯罪事实、情节、社会危害程度以及认罪悔罪态度，对其判处的刑罚适当。刘X在本案二审期间委托其亲属代为缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，但对其不宜适用缓刑。故对刘X及其辩护人提出刘X具有悔罪情节请求对其从轻处罚的意见，予以采纳;对其余意见，本院不予采纳。

　　综上，本院认为，上诉人曹X、李XX、赖XX、唐XX、王XX、刘X以非法占有为目的，共同以诈骗的方式非法集资，其中曹X、李XX、赖XX、唐XX的犯罪金额为951.12万元，数额特别巨大;王XX、刘X的犯罪金额为92.2万元，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，曹X、李XX、赖XX、唐XX系主犯，王XX、刘X系从犯。李XX具有自首情节，依法对其从轻处罚。赖XX具有自首情节;唐XX具有自首情节且得到部分投资参与人谅解;王XX系从犯且在二审期间积极退赃;刘X系从犯，具有自首情节，得到部分集资参与人谅解且在二审期间积极缴纳罚金，依法对赖XX、唐XX、王XX、刘X予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于王XX、刘X在本院二审期间积极退缴赃款和缴纳罚金，有悔罪表现，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条第一款之规定，判决如下：

　　一、维持重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108刑初842号刑事判决第一、二、三、四、七项，即：被告人曹X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元;被告人李XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元;被告人赖XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元;被告人唐XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元;对公安机关冻结、扣押、查封在案的各被告人及涉案相关人员银行账户资金、车辆及房产等，在确定权属后予以执行并将执行变现款项按比例退赔给集资参与人，不足部分责令各被告人在各自犯罪金额内继续承担退赔责任。

　　二、撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108刑初842号刑事判决第五、六项，即：被告人王XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元;被告人刘X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。

　　三、上诉人(原审被告人)王XX犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵二十四日。即自2019年1月23日起至2021年12月29日止。罚金限判决生效后即缴纳。)

　　四、上诉人(原审被告人)刘X犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵三十五日。即自2019年2月28日起至2020年10月23日止。)

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　唐龙飘

　　审 判 员　卢俊莲

　　审 判 员　余　勇

　　二〇一九年八月二十二日

　　法官助理　刘国庆

　　书 记 员　曾XX