山东XX公司与佛山市xxxx（普通合伙）定作合同纠纷一案民事二审判决书

　　山东XX公司与佛山市XX厂(普通合伙)定作合同纠纷一案民事二审判决书

　　广东省佛山市中级人民法院

　　(2019)粤06民终6963号

　　上诉人(原审被告)：山东XX公司，住所地山东省潍坊市临朐县。

　　法定代表人：刘XX，经理。

　　委托诉讼代理人：高XX，临朐冶源法律服务所法律服务工作者。

　　被上诉人(原审原告)：佛山市XX厂(普通合伙)，经营场所广东省佛山市南海区。

　　执行事务合伙人：蒋XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：董XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：唐乐恩，广东XX律师。

　　上诉人山东XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人佛山市XX厂(普通合伙)(以下简称XX厂)定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初25478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人XX公司的委托诉讼代理人高XX，被上诉人XX厂的委托诉讼代理人董XX、唐乐恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：

　　一、一审法院程序错误。

　　一审法院未经合法传唤，擅自缺席开庭审理，程序严重错误。2019年1月22日前，XX公司从未收到开庭传票。XX公司租用山东XX公司的两个车间，从事铝材加工。2019年4月5日，山东XX公司办公室工作人员告知XX公司有几个XX公司的快递件，XX公司这时才收悉一审法院的传票和判决书。XX公司急忙询问马X，马X称并不知情，其也没有签收。XX公司并未在一审开庭前收到传票等诉讼材料，一审法院缺席审理实属程序错误。

　　二、一审法院实体错误。

　　XX公司不欠XX厂货款，XX公司与XX厂的模具业务是按照模具收货单签字入库，凡试验不合格者，退货并收回入库单，双方以书面签字单为结账凭证，对一审法院所列证据XX公司均不予认可。

　　XX厂辩称：请求驳回XX公司的全部上诉请求，依法维持一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。

　　XX公司称没有收到一审法院邮寄的起诉材料和判决书，认为一审法院未经合法传唤缺席审理违反法定程序，没有事实与法律依据。

　　一审法院在送达阶段曾拨打过XX公司的电话号码(是XX厂与XX公司签订的《太阳能边框模具加工协议》签章页XX公司留的电话号码)，直至2019年1月22日开庭当天一审书记员也再次拨打过XX公司该电话号码，是XX公司一直都拒绝接听。而就涉案模具款XX公司曾联系过XX厂要求协商解决，只是最终双方没能达成一致意见，这足以说明XX公司的确是有收到过本案一审起诉材料和传票，XX公司的主张没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定，向被告法人送达诉讼文书应由被告法人的法定代表人、主要负责人或者办公室、收发室等负责收件的人员签收或盖章，从XX公司提供的EMS邮单可以看出一审法院送达给XX公司的起诉材料及证据记载的收件人信息、地址等都是符合法律规定的，而且XX公司也自认“马X”(马X)是XX公司的员工，有理由相信起诉材料及证据已依法送达XX公司，经一审法院合法传唤XX公司没有到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证权利，一审法院依照本案事实和证据缺席判决完全正确。

　　一审期间XX厂提供的证据能相互印证从2018年3月至2018年6月期间XX厂为XX公司加工定作了价值570630元的模具以及XX公司应当支付XX厂模具维修款18000元的事实，XX公司所述不欠XX厂模具款，模具收货、退货的业务习惯并没有相关的已付款凭证、结算凭证予以证明，该主张应不予采信。

　　三、据XX厂得知，涉案模具实际使用者是山东XX公司，本案加工协议和维修协议的签章页由XX公司盖章确认，但签约代表都是山东XX公司的股东张X，就涉案模具XX公司也是以(XX奥)甲铝业名义在QQ上向XX厂要求开模的，3、4月双方进行对账时由XX公司加盖公章确认，但涉案模具业务，与XX公司进行实际沟通、下单、交接、对账的都是(XX奥)甲铝业的工作人员，两家公司虽工商登记不同，但实质是混同经营，而且经XX厂搜索，在山东省平度市人民法院亦有同样的案例判决要求XX公司与山东XX公司共同承担所欠货款的偿付义务。XX公司称其是租用车间经营完全不属实，也无证据。XX公司与XX厂签订合同、下订单、收货，XX厂基于信任交付模具后，XX公司却没有支付任何的款项，XX厂起诉至法院要求冻结XX公司账号和查封其设备时发现其账上无一分钱，法院查封人员到经营所在地也发现没有财产可供保全，如今XX公司还通过二审否认欠款事实，可见XX公司是以非法占有为目的，说明XX公司及张X等在签订履行合同过程中就采取欺骗手段，骗取XX厂与其发生业务关系向其交付模具，事后以否认一切的方式非法占有，已涉嫌合同诈骗刑事犯罪，严重侵害了XX厂合法权益，希望法院移送公安机关侦查处理。

　　XX厂向一审法院起诉请求：1.判令XX公司向XX厂支付模具款588630元，从各月模具款应付之日起至付清日止按同期银行贷款利率1.5倍(月利率0.6%)计算的利息;2.判令XX公司承担本案诉讼费用。

　　一审法院认定事实：2018年3月8日，XX公司(甲方)与XX厂(乙方)签订《太阳能边框模具加工协议》，约定乙方按甲方提供的图纸设计加工模具;交货周期以甲方提供给乙方的传真及电子邮件的发送日期至模具到达甲方厂区为准。乙方存在交货周期异议时，应在甲方提供24小时内予以回复，如未提出异议视为认可;乙方自行安排运输;结算方式为：开始供货后，甲方在第三个月25号前给乙方结清第一个月所有模具款项。双方每月月初对上月模具款进行对账，25号前全部给乙方完成模具的货款支付;若双方终止业务往来，甲方在第三个月25号前给乙方结清所欠款项;合同从2018年3月1日开始生效，有效期一年。

　　2018年3月8日，XX公司(甲方)与XX厂(乙方)签订《模具维修协议》，约定甲方委托乙方对太阳能边框模具进行维修、保养;乙方委托员工到甲方厂区内从事修模、抛光工作;甲方以当月挤压太阳能边框产品重量数据为准，按30元/吨给乙方支付模具维修工资，并保底产量300吨/月。即产量不足300吨/月时按300吨/月结算工资，如超过300吨/月，则按实际产量结算工资。且须在每月25日前支付上个月的模具维修费用;自2018年4月1日开始计算。

　　协议签订后，2018年3月至6月期间，XX厂持续为XX公司加工模具。

　　2018年4月9日，经双方对账，XX公司确认2018年3月模具款157030元。

　　2018年5月7日，经双方对账，XX公司确认2018年4月模具款187550元，模具维修工资9000元，合计196550元。

　　2018年5月，XX厂向XX公司交付价值193500元的模具，模具维修工资9000元，合计202500元。

　　2018年6月，XX厂向XX公司交付价值32550元的模具。

　　自2018年6月4日后，双方未再发生交易。

　　一审法院认为,XX厂提交的证据能够相互印证，反映其为XX公司加工定作了价值570630元的模具以及XX公司应当支付模具维修款18000元，XX公司经法院传票传唤没有到庭对XX厂主张的事实提出辩解意见及提出反证，法院对XX厂主张的欠款事实予以采信。《太阳能边框模具加工协议》、《模具维修协议》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的规定，合法有效，对双方具有约束力。双方应当根据约定行使权利、履行义务。根据协议约定，双方终止合作的，应当在第三个月25日前付清所有款项。双方自2018年6月之后未再合作，则XX公司最迟应当在2018年9月30日前付清全部模具款。目前付款期限已经届满，XX厂主张XX公司支付模具款及维修费用共计588630元于法有据，法院予以支持。

　　根据协议约定，每月的模具款应于第三个月25日前付清。XX公司未按约定期限支付货款，已经构成违约。协议对逾期付款的违约责任未作明确约定，XX厂主张按参照银行同期贷款利率1.5倍即按年利率7.2%计算违约金，符合法律规定，法院对其意见予以采纳。经核算，截至2018年8月25日，2018年3月、4月、5月的模具款共计产生违约金6400.14元。XX公司尚应以588630元为本金自2018年8月25日起至实际清偿之日止按年利率7.2%计付逾期违约金予XX厂。

　　一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：XX公司应于判决生效之日起十日内支付模具定作款及模具维修费用共计588630元及至2018年8月25日止的逾期付款违约金6400.14元予XX厂，并继续以588630元为本金自2018年8月25日起至实际清偿之日止按年利率7.2%计付逾期违约金予XX厂。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4928.13元，财产保全费3548.12元，合计8476.25元，由XX公司负担。

　　二审期间，XX公司向本院提交如下证据：XXX法院专递邮件详情单两份、查询单一份;2.马X出具的情况说明及其身份证复印件各一份，上述证据共同证明XX公司没有收到一审法院邮寄的开庭传票及证据材料，另外证明，在案涉合同中载明的XX公司的联系电话是053******003，而非EMS法院专递邮件详情单载明的联系电话053******008。XX厂经质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据2的关联性不予认可，马X没有到庭接受法庭与XX厂的询问，另外，马X为XX公司员工，其出具的证言没有可信度。同时，法院已通过合法途径将诉讼材料送达到XX公司注册地，在投递签收栏也有相关人员签收，一审法院的送达程序合法有效，XX公司的上诉理由不成立。本院认为，证据1来源合法，客观真实，XX厂亦对此未提出异议，本院对其真实性予以确认;证据2从性质上属于证人证言，马X未出庭接受质询，且作为XX公司的员工，其与该公司存在利害关系，在XX公司未提出其他证据佐证其主张的情况下，本院对该证据不予采纳。

　　XX厂向本院提交如下证据：XXX用户个人相册记录截图4份，拟证明在QQ上一直与XX厂沟通交流的人员是XX公司的人员;2.山东XX公司的企业信用信息公示报告1份，从工商登记情况看出“股东(董事)张X”与XX厂一审提交的《太阳能边框模具加工协议》、《模具维修协议》的签章页中作为XX公司的签约代表的张X相对应;“张X1监事”与XX厂一审提交的用以证明XX厂与XX公司联系涉案模具的交付与对账情况的时候XX公司已确认2018年3-6月所做的模具全部都在，至今拖欠模具款588630元事实的微信聊天记录中对方微信“宁某”(张X1)的身份相对应，拟证明就涉案模具业务，与XX公司进行实际沟通、下单、交接、对账的都是(XX奥)甲铝业的工作人员，XX公司与XX厂签订合同、下订单、收货，而XX公司与山东XX公司在同一地址、用同一套人马开展经营活动(签合同、下订单、对账)，不能否认涉案业务的存在及所欠588630元模具款的事实，XX厂基于信任交付模具后XX公司却没有支付任何的款项，而完全否认证据，具有以非法占有为目的骗取XX厂交付的模具的刑事犯罪嫌疑。3.(2018)鲁0283民初7274号民事判决书1份，拟证明青岛XX公司曾以山东XX公司与XX公司混同经营为由向山东省平度市人民法院提起诉讼要求两公司共同承担所欠货款的偿付义务，该案中山东XX公司与XX公司的业务操作与涉案模具款业务雷同，都是以XX公司名义签订协议而货物的实际使用和控制者为山东XX公司，就该案山东省平度市人民法院已依法判决山东XX公司与XX公司共同承担付款责任，山东XX公司与XX公司其实是同时以两公司名义对外开展业务的操作模式，任一公司人员行为均应视为XX公司的行为，XX公司否认欠款，否认证据的行为严重损害包括XX厂在内的善意债权人的合法权益，理应承担相应的法律责任。XX公司存在涉嫌骗取货物的犯罪行为。XX公司经质证后认为，对证据1，根据qq记录显示，与XX厂对话的人是甲铝业，与本案没有关联性，对XX厂提供的截图上的人员，XX厂不认识，非XX公司的员工。对证据2，因为XX公司不了解山东XX公司的组织结构，不发表质证意见。对证据3，该判决处于二审阶段，仍未生效。本院认为，证据1与XX厂一审期间提交的QQ聊天记录截图相互印证，可以证明与XX厂洽谈业务、沟通交流的人员为XX公司的工作人员，本院对该证据予以采纳;证据2、证据3无法直接证明案涉事实，与本案缺乏关联，本院对该两份证据不予采纳。

　　经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

　　本院认为：本案系定作合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院是否存在程序违法的行为;二、XX厂诉请XX公司支付案涉模具定作款及模具维修费用是否有充分的依据。

　　关于一审法院是否存在程序违法的行为。本案中，XX公司主张一审法院存在程序违法的主要理由为，一审法院未依法向其送达开庭传票等应诉材料和判决书。根据本院二审查明的事实可知，一审法院曾以法院专递方式向XX公司的住所地地址邮寄送达开庭传票等应诉材料，而从XX公司后来收到一审判决的事实来看，XX公司的住所地地址是能够接收邮件的有效地址，而且根据专递邮件上收件人或代收人处有“马X”签名可以认定，XX人员已将开庭传票等应诉材料及判决书的邮件交给XX公司。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一的，即为送达……受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的。”据此，应视为一审法院已向XX公司送达了开庭传票等应诉材料，一审法院的送达有效。而且，在XX公司举示马X的情况说明中，马X亦确认其为XX公司办公室的工作人员，其虽否认签收了一审法院邮寄的法院专递，但结合XX公司已收取一审判决书并及时提出上诉的情况可知，其主张未签收法院专递并无理据。另外，XX公司在二审期间向本院提交了对一审法院专递邮件上签名的“马X”字样进行笔迹鉴定的申请，但根据本案的实际情况来看，不对案涉邮件上“马X”字样进行鉴定，并不影响本案的审理及事实认定，故本院对XX公司的该鉴定申请不予准许。

　　关于XX厂诉请XX公司支付案涉模具定作款及模具维修费用是否有充分的依据。本案中，XX厂主张其与XX公司存在交易往来，XX公司尚欠其货款588630元未付。为了证明自己的诉讼主张，XX厂向一审法院提交了送货单、对账单、微信及QQ聊天记录等证据。其中，2018年3、4月份的两份对账单反映XX公司确认截至2018年4月30日止，XX公司尚欠XX厂货款353580元，本院对此欠款金额迳予认定。另，XX厂举示了送货日期为2018年5、6月的送货清单及相应对账单，拟证明双方在2018年4月对账后，其又向XX公司供应了235050元的货物。2018年5、6月份对账单XX公司虽未予盖章，但结合《开模表》、《产品图纸》、《送货清单》以及双方的QQ、微信聊天记录可知，双方在该两月份确有业务往来。XX公司主要通过QQ方式向XX厂下单，XX厂按照XX公司提供的设计图纸进行开模并生产。XX公司在微信中明确答复已收到全部的模具，并对XX厂通过微信发送的模具清单未提异议的事实，表明XX厂已提供初步证据证实其主张的2018年5、6月的供货情况。与此同时，XX厂主张的模具单价及核算方法在2018年3、4月的往来对账单已经XX公司盖章确认，该事实进一步印证XX公司主张的2018年5、6月模具款的真实性。另外，结合XX公司二审法庭调查期间确认XX厂派了人员常驻其公司负责跟踪管理及维修事宜的事实，XX厂主张的模具维修款18000元可予认定。综上几点，XX厂在本案中提供的证据基本可以证明XX厂提出的模具款及维修款主张。虽然XX公司否认XX厂所主张之事实，但未能就其反驳主张提供充分有效的反证。在此情况下，一审法院采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的XX厂一方的事实主张，认定XX厂已按约定履行了供货义务，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<<
span="">中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款之规定，本院予以确认。在此基础上，一审法院判令XX公司向XX厂支付模具定作款及模具维修费用合计588630元，处理结果并无不当，本院予以维持。

　　同时，因案涉《太阳能边框模具加工协议》的结算方式中对付款期限作出了明确的约定，而XX公司并未在约定的付款期限内履行支付义务，XX公司的行为已构成违约，考虑到XX公司逾期支付的行为造成了XX厂资金占用方面的损失，一审法院判令XX公司依照案涉《对账单》的约定支付案涉模具定作款及模具维修费用同时支付相应的逾期付款违约金予XX厂并无不妥，本院依法予以维持。

　　综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费9856.26元，由上诉人山东XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　　卢　海

　　审 判 员　　霍　娟

　　审 判 员　　刘全志

　　二〇一九年七月十七日

　　法官助理　　史XX

　　书 记 员　　李XX