江苏XXX建筑有限公司与XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　江苏省苏州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2016)苏05民初293号

　　原告：江苏XX公司,住所地常熟市沙家浜镇沙南XX。

　　法定代表人：顾XX,董事长。

　　委托诉讼代理人：邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：赵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　被告：常熟XX公司,住所地常熟市尚湖镇新和XX。

　　法定代表人：范XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：朱XX，江苏XX律师。

　　委托诉讼代理人：胡X，江苏XX律师。

　　原告江苏XX公司与被告常熟XX公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年4月28日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年8月14日公开开庭进行了审理，原告江苏XX公司的委托代理人邵XX、赵XX，被告常熟XX公司的委托代理人朱XX、胡X到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原告江苏XX公司的诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款818XXXX3100.02元可，停工损失199XXXX0000元，利息及贴息损失XXX.49元(暂计算至2006年4月25日止)，以及自2016年4月26日起至判决生效日止的利息，暂合计107XXXX9872.51元，并确认原告对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权。2、判令被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求：1、解除原、被告双方于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》。2、判令被告立即支付拖欠的工程款818XXXX1895.63元，停工损失XXX元，自2016年5月4日起自工程款项实际付清日止以欠付工程款为本金按银行同期贷款利率的利息，并确认原告对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权，上述暂合计101XXXX1895.63元。3、本案诉讼费用由被告承担。

　　事实和理由：2013年5月7日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将涉案工程发包给原告施工，本工程采用可调价格合同，同时原告将工程预算书交给被告预算总价款为114XXXX7191.88元。被告同意先按1亿金额按比例支付进度款，并确定了付款节点。2013年7月23日，被告向原告发出开工报告，确定同日开工。原告按约开工。2015年4月11日原告向被告提交全套结算资料，被告也签收确认。工程决算总价为131XXXX1882.03元。2015年11月4日原、被告双方就涉案工程验收并竣工。由于被告其他工程被他人诉讼与查封无力付款而一再拖延付款节点并拖延工程审计。后在常熟市住建局等相关部门的见证下，双方于2016年1月27日签订《补充协议》约定被告支付部分进度款。同时，被告应于2016年3月31日前完成全部审计，然时至今日，被告又未履行协议。原告迫于无奈，只得提起诉讼。请求法院支持原告的诉讼请求。

　　被告常熟XX公司辩称：1、我公司已按照双方所签订的建设工程施工合同专用条款第26条的约定，足额且超出比例支付原告工程进度款，其余工程款尚未到期，原告无权向我公司主张。根据合同约定，工程全部竣工验收合格办理完竣工备案后七天内付至总额的60%，竣工合格六个月内付至百总额的70%，竣工满一年按审定价付至80%。竣工满十八个月付至总额的90%，竣工满两年付至除屋面防水工程的30万元保修金以外的全部款项。涉案工程竣工验收合格并办理竣工备案的时间为2016年3月3日。而至2016年3月10日，我公司已支付原告工程款6218.774551万元。占合同价款的74.22%。涉案工程在实际履行过程中，桩基、地下室大型土方、消防、暖通由我公司另行发包给他人施工。扣除该部分价款后，如按照该数额为基数计算应付的工程进度款，我公司将更加超出付给原告的工程进度款。2、我公司预售的商品房须在2015年12月31日前向业主交房。原告利用该时间节点逼迫我公司在2015年4月10日和2016年1月27日与其签订两份补充协议，两份补充协议的核心内容除工程款的支付外，是审计总价的最终确定时间。两份补充协议对付款时间与比例、审计时间等作出对我公司苛刻的约定，原告的行为完全违背了合同履行的诚信原则。即使按照2016年1月27日的补充协议，2016年3月31日前未能完成全部审计工作的责任也并不全在我公司。原告更不能据此取得向我公司主张剩余全部工程款的权利。因此，原告的起诉存在明显的恶意，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

　　经审理查明：2013年5月6日，被告向原告发出《中标通知》一份，将其开发建设的位于常熟市XX、5-11号等住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程发包给原告施工。2013年5月7日，原、被告双方就上述工程签订《建设工程施工合同》一份，约定本工程采用可调价格合同。开工日期：2013年6月1日(以实际开工日期为准)，竣工日期：2015年12月12日，工程质量标准：合格，合同价款：暂定价837XXXX4500元。

　　2013年7月23日，被告向原告发出开工报告，原告开工。

　　2014年9月9日原告向被告发出一份《函》，载明：双方签订的建设工程施工合同及补充协议，我方编制约1.15亿元的预算造价，商洽一致暂按1亿元作为进度款的支付依据，至目前为止，被告仅支付工程款3449.7894万元，相差约1550万元，影响了工期、拖延了工程的进行。为此，提出如下要求：1、以目前实际的施工情况，外墙全部脚手架的拆除计划适当调整到2015年4月完成;2、安暂定的1亿元工程造价作为进度款的支付依据，续付的850万元，在2014年9月支付450万元，10月400万元，以支持工程继续有序的施工;3、调整在结构封顶后的付款方式：被告至2014年10月起支付工程进度款分别为在2014年10月支付300万元，11月支付300万元，12月支付200万元，2015年1月支付200万元;4、在施工中的2014年9月至10月期间，双方共同对工程预算造价进行核对完成，确定调整好工程造价后，约定固定不作调整和竣工调整的内容，并形成协议。余缺的工程进度款，根据双方核对调整确定的暂定工程造价调整支付金额。5、以原计划的施工时间，确定分别支付工程款的时间为：在2015年5月付至工程总价的70%，在2015年12月付至总价的80%，在2016年6月付至总价的90%，在2016年12月付至除留30万元保修金外的全部款项。30万元保修金在之后的三年中每年平均支付10万元;6、支付工程款中的银行承兑汇票的比例不大于30%，超过比例的承兑被告承担银行的贴息。7、---。

　　2014年10月15日，被告出具一份《工程联系单》，载明：1、由于前期工程宝利商业广场本公司与常熟二建目前有工程款争议纠纷，为打消保利花园施工单位江苏XX公司及各分包单位的顾虑，为确保工程进度按时完成，本公司承诺及时足额支付工程款，现常熟XX公司特委托江苏XX公司作为第三方审核;2、审核的会议时间为每月1号及每月15号，本公司决定把此付款事项列入会议的重要组成部分，各单位如对工程款支付进度有异议的，可直接向第三方提出并进行审核，审核通过后，本公司承诺无条件接受并立即执行。---。

　　2015年4月10日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定：1、被告安排100--200万元的进度款给原告，原告积极安排在春节后继续施工，争取在6月初提供工作面给市政等配套单位施工，同时被告在4月付50万元，5月付50万元，6月、7月、8月付相应进度款使得原告落实用于组织人员和材料的资金;2、原告在下星期4月13日再次提交调整版的工程预算作为工程送审结算书，被告积极安排审计单位进行审计，双方共同努力在2015年6月根据被告提出的初审稿在三个月内核确定工程总额，争取在2015年9月各方确认工程审计报告;3、审计核减率在5%以内，费用由被告承担，超出部分审计费由施工单位承担。4、被告根据双方确定的结算总额付足相应的进度款及各时间节点的工程款。

　　2015年4月11日，被告在原告提交的《文件资料签收单》中签字确认收到以下资料：1、保利花园结算书土建分册共四本;2、保利花园结算书安装分册共四本;3、保利花园合同共一本;4、保利花园签证单共两本;5、保利花园方案共一本;6、保利花园图纸一份完整。

　　2015年11月4日，涉案全部工程项目由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同在《单位工程质量竣工验收记录》中签字确认符合验收条件(四方单位无公章)。同日。被告在《建筑工程竣工验收报告》中盖章确认涉案工程符合设计和规范要求，达到合格标准，双方就涉案工程竣工验收。

　　2016年1月27日，原、被告双方又签订一份《补充协议》，约定：1、被告承诺在2016年2月5日前，要求审计单位出具审计初稿。自2016年2月20日起双方共同派人配合审计单位进行审计，在2016年3月31日前完成全部审计工作;2、被告承诺在2016年2月1日前支付工程款200万元(将工程款履约保证金直接退至施工单位)，在2月5日前再支付工程款450万元。在2016年4月20日前，再支付工程款200万元。3、被告承诺在2016年6月30日前支付工程款至审计价格的70%。后续工程款支付按原施工合同执行;4、原告承诺在2016年2月1日前配合被告完成该项目全部竣工备案工作。

　　诉讼中，双方确认在补充协议约定的2016年3月31日前审计报告没有出具，且至本案庭审结束时也未出具。

　　原、被告双方确认被告已支付原告的工程款项共计为621XXXX7746元。

　　庭审中，原告提供了一份2014年12月22日关于钢筋供应结算的报价备忘录原件(质证后已退还原件)，载明：被告需要原告协助常熟市XX公司经营流转，实际发生经营流转的钢筋款总额为XXX.7元，发生差价572712.29元。按照双方约定，原告另加5%开工程款发票的税费。计572712.29x(1+5%)=601348元给被告，在宝利花园项目中作为增加费，此费用付给原告。因此，原告认为双方对钢筋的采购没有任何争议的。鉴于被告在鉴定期间是否认的。今天庭审中我方把原件再次向法庭出示。

　　该备忘录原件经质证后被告认为，对真实性没有异议。需要说明，本案原告原本准备向常熟市XX公司采购工程所需要的钢材，被告提出要协助常熟市XX公司增加经营流转，故采购方式改为由常熟市XX公司向常熟市XX公司采购。再由常熟市XX公司销售给原告。常熟市XX公司向常熟市XX公司采购总价是XXX元，常熟市XX公司销售给原告的总价为XXX元。产生的差价是572713元。该款被告是同意补偿给原告。加上5%的开票费用为601348元，所以会产生2014年12月22日双方签订的备忘录。但目前存在的问题是原告仅仅向常熟市XX公司付款XXX元，尚欠572713元没有付清。如果601348元由法院判决被告支付原告，常熟市XX公司另行向原告主张支付剩余的货款571713元。

　　上述事实，由中标通知书、工程施工合同、开工报告、函、工程联系单、补充协议、文件资料验收单、单位工程质量竣工验收记录、竣工验收报告、庭审调查质证笔录等予以证实。

　　诉讼中，本院根据原告的申请，依法委托了苏州XX公司对涉案工程造价等事项进行了鉴定，2017年7月15日该公司出具《工程造价咨询报告书》，载明：本次鉴定范围是对常熟市2011B-015地块宝利花园1-3号、5-11号住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程进行造价鉴定及对延期付款利息、承兑贴息按合同约定计算，根据竣工图纸、施工合同、补充协议、变更、签证等资料，我司鉴定造价为104XXXX4799元，其中争议差额-XXX元。

　　争议问题：

　　1)土建专业分别按竣工资料和被告提供的钻芯报告各出具一份鉴定数据，两者争议差额-XXX.56元，具体详见汇总表及附件(鉴定造价104XXXX4799元按竣工资料计算);

　　2)分包工程配合费：原告提供数据467807元，被告提供数据319812.98元，两者争议差额-147994元(鉴定造价104XXXX4799元按配合费467807元计取);

　　3)经营流转钢筋差价费用：原告提供的“关于钢筋供应差价结算的备忘录”中经营流转钢筋差价费用为601348元，被告未认可，争议差额-601348元(鉴定造价104XXXX4799元按备忘录数据601348元计取);

　　4)承兑贴息、延期付款利息：

　　算法1：按合同付款比例上限、鉴定价计算(付款条款中明确按合同价的，按相应合同价计取;付款条款中注明按总价的，此总价按本次不含利息贴息的鉴定价计取)的承兑贴息、延期付款利息小计XXX元;

　　算法2:：按合同付款比例下限、合同价计算的承兑贴息、延期付款利息小计332245元;

　　两种算法争议差额-XXX元(鉴定造价104XXXX4799元按合同付款比例上限、鉴定价计取);

　　以上争议差额考虑营改增税金调整后，合计争议差额约为-XXX元。

　　鉴定报告编制说明

　　1)人工及材料价格按实际开竣工期间平均价计入，其中钢筋、砼按各单体主体施工期间平均价计入;

　　2)本工程所使用的砂浆按非预拌砂浆计算，实际施工中使用的部分预拌砂浆费用已按原被告双方确认的使用量补差调整;

　　3)安全文明措施基本费、考评费和奖励费按《常熟市建设工程安全文明施工措施费备案表》中核定的费率计取;

　　4)本项目施工用水、电费已按规定补差，如有部分水、电费由被告支付，由被告在应付款中扣除;

　　5)延期付款利息，从2013年10月18日计至2017年7月31日(根据目前进度，初步预计2017年7月底鉴定结束)，具体详见“宝利花园工程延期付款利息计算表”。

　　上述鉴定报告初稿经双方当事人质证后鉴定机构出具了上述鉴定报告正式稿，并对该正式稿进行了质证，双方对报告争议部分提出了各自的意见。

　　本案争议的主要焦点：工程争议部分价款的认定问题。

　　原告认为：审价报告中所谓的争议，我们认为是非争议部分。所谓争议是被告单方陈述，具体表现为：

　　1、鉴定报告中的XXX.56元不算争议项，因为双方已经签字确认了工程验收合格的结果，而被告提供的检测报告是单方提供的，是推翻原先认可的竣工验收资料所做的单方报告。

　　2、分包工程配合费。我们的配合费是根据被告安装的门窗等工程项目来计算的。而被告所谓提供的数据，经我方向鉴定机构咨询，鉴定机构认为双方所签订的合同价格都是暂定价。我们根据实际工程量来确认工程分包配合费，所以该笔差额部分不存在争议。

　　3、经营流转钢筋差价费用。今天庭审中已经提供了备忘录原件，被告对于真实性予以确认。因此这也不属于争议项。

　　4、承兑贴息、延期付款利息。已经有总价了，就按照本次鉴定的总价来计算利息和贴息，而不是按照对方所认为的原合同的暂定价计算。关于延期付款的起始点，根据我们的证据14，可以看到每一个利息计算的节点。

　　另外，鉴定报告中存在漏项和漏量。我们统计好了，有相应的表格和数据和相应的证据。我们要求鉴定单位对此做一个补充的鉴定。

　　被告认为：1、双方争议的XXX.56元，我方认为不应该计算在工程款内。相应的证据我方已经提供了上海XX公司的检测报告。另外我方对该问题补充，在最高人民法院公告第8期中，有公告案例，江苏XX公司建设工程施工合同一案，最高院认为承包人交付的建设工程应当符合合同约定的交付条件以及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持，通过案例可以看出，不能以竣工验收合格为由，视为不存在质量问题。是否存在质量问题，还是要以事实为依据。本案工程造价审计争议的工程量问题，应该按事实来结算。

　　2、配合费差额147994元，我方提供的数据是根据直接发包工程的合同价计算配合费的，故应当是合理的。该差额是否列入工程款，由法院裁定。

　　3、钢筋差价费用601348元，对该差额在庭审中已经做了说明，不再重复。

　　4、承兑贴息以及延期付款利息差额XXX元，我方认为该争议部分不应当支付给原告，对延期付款部分我方认为双方签订的争议条款第26条约定，根据该条约定，我公司只要付款达到最低比例，且工程竣工备案后7天内付到60%，不算逾期付款，如果按照原告的意思，一律按照上限，变成了基础竣工付10%，可以预售付25%，工程结构封顶付20%，脚手架拆除付10%，那么到脚手架拆除就要付到65%，显然与合同约定的竣工时付60%的是不一样的。

　　另外，在审计价出来前，应当按照合同价来计算进度款，对此，在双方签订的合同专用条款第23.2条有明确约定。根据该条约定，审计结果出来前，仍然按照合同价格，也就是8378.45万元来计算进度款。而且根据刚才我方的答辩与举证，2016年3月31日前没有完成审计，责任不再被告方。

　　审计单位在计算延期付款利息时，付款的节点的时间完全是按照原告整理提交的付款节点时间，我方认为有失妥当。原告单方面付款节点时间由来主要是原告方提交的混凝土抗压强度检测报告，其中有制作日期的记载，我方对此认为不应当以混凝土制作日期为准，应当以四方对基础主体的验收时间为准。

　　关于承兑汇票贴息，我方认为按照双方真实意思，我方支付原告的工程款中，可以由30%的承兑汇票，这个30%的承兑汇票不应该计算贴息的，如果我们的付款当中承兑汇票有超过30%的部分，超过部分应当计算给原告方贴息。根据审计单位按照付款比例上限鉴定价的承兑贴息计算表，我方统计了下，我方一共向原告付款6468.7746万元，其中以承兑汇票付款的金额是4373.93万元，计算贴息的承兑汇票金额是4058.80万元，显然与双方的真实意思相违背。

　　针对被告提出上述贴息的问题，原告认为，双方合同当中的约定是支付工程款，即支付的是现金，那么支付方式发生了变化，以承兑汇票方式支付势必产生大量的贴息。

　　上述事实，由鉴定报告初稿、正式稿、双方的异议、鉴定机构的回复函、庭审笔录予以证实。

　　本院认为，关于土建部分争议差额-XXX.56元的认定问题，该部分费用主要是房屋屋顶施工工艺和材料使用上的问题，由于该部分工程系非基础性和结构性的土建工程范围，在经双方工程竣工验收签字确认后应视为合格，诉讼中被告提供了其单方委托鉴定的钻芯报告，由于鉴定过程中原告没有参与，鉴定期间的取样以及取样点未经双方确认，故本院对该单方委托的报告不予采纳，该费用不予扣减。

　　关于分包工程配合费，涉案工程中有部分工程项目有被告直接发包第三人施工，原告收取工程分包配合费符合工程施工惯例，该费用不予扣减。

　　关于经营流转钢筋差价费用，原告提供的“关于钢筋供应差价结算的备忘录”中经营流转钢筋差价费用为601348元，被告对备忘录的真实性无异议，故该费被告应按备忘录的约定支付原告。

　　关于承兑贴息、延期付款利息，被告实际付款中存在以承兑汇票的付款方式，该付款方式势必产生银行贴息，延期付款也应支付利息，根据鉴定报告的意见，延期付款利息和承兑贴息是根据涉案工程造价进行鉴别和判定的。至于被告提出的在审计价出来前，应当按照合同价8378.45万元为基数来计算进度款以及相应款项，对此，本院认为在双方签订的工程合同专用条款第23.2条约定，如还没有审计完成则先按暂定价付款。但是目前经法院委托鉴定，鉴定造价已经确定，故按照鉴定价计算进度款等相应款项应是合理的，亦符合合同本意。据此，在计算承兑贴息、延期付款利息问题上，本院亦采纳鉴定报告算法1的计算方法，即鉴定价计算。

　　关于停工损失问题，因双方对该部分损失未能达成合意，原告提出的停工损失仅是其单方计算，且不充分，鉴定报告中也认定因证据不足无法鉴定，故本院对原告该请求不予支持。

　　关于原告庭审中提出的鉴定报告中尚存在工程漏项和漏量未计算的问题，原告虽在鉴定期间提出了该问题，但因未能及时充分提交相关证据，在鉴定报告正式稿出具后，庭审中提交了该部分项目的证据清单，考虑到诉讼的经济和便利以及保障双方当事人的程序权利和实体权利，经本院释明后，告知其可另行主张权利，原告对此亦表示同意。

　　关于工程价款优先受偿的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2015年11月4日竣工，原告于2016年4月28日提起诉讼，未超过六个月的期间，其工程价款优先受偿权本院予以支持。

　　综上，本院认为，双方签订的工程建设施工合同合法有效。涉案工程总造价根据鉴定结论认定为104XXXX4799元，被告欠付工程款项金额为104XXXX4799元-621XXXX7746元=419XXXX7053元。根据双方签订的施工合同26条的约定，工程竣工满一年按审定价付至80%，竣工满十八个月，付至总额的90%，工程竣工满二年工程款付至除留屋面防水工程的30万元保修金的全部款项，30万元保修金在期满前三年保修期间每年平均支付10万元。涉案工程于2015年11月4日通过竣工验收，至2017年8月14日法庭辩论结束已满十八个月，尚未满二年，故被告应于本判决生效后支付的工程款为419XXXX7053元x90%=377XXXX3347.7元，于2017年11月4日支付剩余工程款419XXXX7053元-377XXXX3347.7元-300000元保修金=XXX.3元，保修金300000元因保修期尚未结束，双方可参照合同的约定和付款期限履行。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第(三)项、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：

　　一、原告江苏XX公司与被告常熟XX公司于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》于2016年4月28日解除;

　　二、被告常熟XX公司于本判决生效后十日内支付原告江苏XX公司工程款377XXXX3347.7元，并自2017年8月1日起至本判决生效时止按照银行同期贷款利率支付利息(鉴定报告中延期付款利息计算从2013年10月18日计至2017年7月31日止);

　　三、被告常熟XX公司于2017年11月4日支付原告江苏XX公司工程余款XXX.3元，若未能在该日支付的，自2017年11月5日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际履行时止;

　　四、原告江苏XX公司在被告常熟XX公司欠付工程价款419XXXX7053元范围内就涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿;

　　五、驳回原告江苏XX公司其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费581599元，诉讼保全费5000元，由被告常熟XX公司负担。鉴定费95万元，由原、被告各半负担。上述费用原告已交纳，本院不再收退，双方在履行本判决时一并互相结算。

　　如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用(交于江苏省高级人民法院帐户：开户行中国XX;帐号10×××75)。

　　审判长　　顾平

　　审判员　　陈斌

　　审判员　　杨兵

　　二〇一七年八月十八日

　　书记员　　许X