肖XX与单XX、XX苏XXX集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　XX苏省宿迁市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)苏13民终55号

　　上诉人(原审原告)：肖XX。

　　委托诉讼代理人：邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：单XX。

　　委托诉讼代理人：王X，XX苏XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：XX苏XX公司，住所地XX苏省如皋市XX。

　　法定代表人：沈XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：王X，XX苏XX律师。

　　委托诉讼代理人：郭X，XX苏XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：XX苏XX公司徐州XX公司，住所地XX苏省徐州市中山南路28号贵邦财富XX。

　　法定代表人：沈XX，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：王X，XX苏XX律师。

　　委托诉讼代理人：郭X，XX苏XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：吁XX，男，汉族，1963年5月20日出生，住XX苏省通州XX。

　　上诉人肖XX因与上诉人单XX、被上诉人XX苏XX公司(以下简称XX公司)、被上诉人XX苏XX公司徐州XX公司(以下简称XX公司徐州XX公司)、原审被告吁XX建设工程施工合同纠纷一案，不服XX苏省宿迁市宿城区人民法院(2015)宿城民初字第3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　上诉人肖XX的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持肖XX的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定涉案合同为租赁合同有误，涉案合同应为建设工程施工合同。(1)从涉案合同的形式及内容可以确定其为建设工程施工合同。涉案合同标题为《脚手架分包合同》，该合同中约定肖XX承包洋河旺族雅苑外墙脚手架施工工程，形式为包工包料，并约定了工期、施工范围、工程单价、延期工程款计算方式。上述合同约定的内容完全符合建设工程施工合同的基本要点。庭审中，XX公司及XX公司徐州XX公司对本案系建设工程施工合同纠纷并无异议，仅认为单XX、吁XX无权代表其对外签订涉案合同。(2)根据相关法律和行政法规的规定可以确定涉案合同系建设工程施工合同。《合同法》对租赁合同和建设工程施工合同作出了明确的规定，涉案合同符合建设工程施工合同的要素特征。相关部门规章也确定脚手架工程系“危险性较大的分部分项工程范围”，系建设工程施工合同中的一种。(3)宿迁市中级人民法院和泗洪县人民法院均审理过类似案情的案件，双方当事人的法律关系均被认定为建设工程施工合同关系。2.本案系建设工程施工合同纠纷，根据相关法律规定，XX公司及XX公司徐州XX公司作为真正的发包主体，应当承担付款责任。单XX、吁XX对外以XX公司名义履行义务，其行为应当视为职务行为，XX公司及XX公司徐州XX公司应当对该二人的行为承担民事责任。即使认定单XX、吁XX系挂靠关系，XX公司及XX公司徐州XX公司仍是责任主体，应当承担连带付款责任。

　　上诉人单XX的上诉请求为：撤销原判，改判单XX、吁XX分别向肖XX给付工程款XXX元、XXX.45元，XX公司及XX公司徐州XX公司对上述债务承担连带给付责任，驳回肖XX其他诉讼请求。事实与理由：1.单XX、吁XX应当分别对肖XX承担付款责任。2015年2月5日，肖XX与单XX就涉案工程13#、17#、18#楼脚手架工程进行结算，工程款为XXX元，并由肖XX和单XX签名确认，扣除单XX已付工程款834000元，单XX尚欠工程款XXX元。2015年2月9日，肖XX与吁XX就涉案工程14#、19#、20#楼脚手架工程进行结算，工程款为XXX.45元，扣除吁XX已付工程款263000元，吁XX尚欠工程款XXX.45元。2.单XX、吁XX不应向肖XX支付超期工程款。关于超期使用脚手架的相关费用计算方式在合同中以违约责任条款约定，故超期使用费属于违约金惩罚条款，双方约定的违约金数额过高，单XX有权请求法院减少违约金即超期使用费数额。另外肖XX与单XX、吁XX签订的结算单中明确载明“由于各种原因(非脚手架原因)造成工期延误，高管、扣减的延期费用待工程决算时另行解决。”根据上述约定，超期费用应待工程决算时另行解决，现工程款尚未决算，计算超期费用的期限未至、条件未成就，故单XX不应向肖XX支付超期使用费。3.XX公司、XX公司徐州XX公司对本案工程款应当承担连带清偿责任。XX公司中标涉案工程，后将涉案工程分包给不具有施工资质的单XX、吁XX施工，违反了法律规定，应当对涉案工程款承担连带清偿责任。

　　肖XX就单XX的上诉请求发表答辩意见称：对单XX要求与吁XX分别承担还款责任的主张不予认可，因单XX与吁XX共同签订建设工程分包合同，应当承担共同还款责任。对单XX主张XX公司与XX公司徐州XX公司承担连带清偿责任意见予以认可。

　　被上诉人XX公司、XX公司徐州XX公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人吁XX未到庭发表答辩意见。

　　肖XX向一审法院诉讼请求：一、单XX、吁XX立即支付肖XX工程款XXX.03元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率标准，自诉讼之日起计算至判决生效之日止);二、XX公司、XX公司徐州XX公司对上述债务承担连带责任;三、本案诉讼费用由单XX、吁XX、XX公司、XX公司徐州XX公司承担。

　　一审法院查明事实：2013年7月29日，XX公司中标XX苏同翔房地产开发有限公司(以下简称XX公司)开发的宿迁市洋河新XX(13#、14#、17#、18#、19#、20#楼、桩基础及地下室)的桩基、土建、安装工程。

　　2013年8月29日，XX公司与XX公司签订《建设工程施工合同》一份，约定XX公司将其开发的宿迁市洋河新城XX13#、14#、17#、18#、19#、20#楼、桩基础及地下室工程发包给XX公司施工，合同价款139XXXX8291.94元。同年9月29日，双方就上述工程签订《补偿协议书》一份，约定工程造价112XXXX9685.86元。补充协议书第四条约定：工程款支付，多层：①每幢工程完成至主体砼三层顶板后，付约定造价的15%;②每幢工程主体完成至主体砼五层砼顶板后，再付约定造价的15%;③工程主体砼完成并通过验收，再付约定造价的15%;④粉刷工程及水电完成再付造价的15%…高层：①车库底板完成后付地下车库约造价的10%，顶板完成后付至地下车库约定造价的30%…⑤主体封顶后，再付约定造价(高层与地下车库综合单价)的10%……。XX公司承包该工程后，由XX公司徐州XX公司施工。

　　2013年2月15日，单XX以XX苏XX公司旺族雅苑项目部名义(甲方)与肖XX(乙方)签订《脚手架分包合同》一份，单XX将旺族雅苑13#、14#、17#、18#、19#、20#楼及地下室工程外墙脚手架工程交由肖XX施工，承包方式为包工包料。工程价款的拨付及结算方式为脚手架搭设完成15天内付所完成工程总价的60%。拆除脚手架时付总价的10%，余款工程竣工验收后一个内付清。工程工期：多层6个月，高层12个月。双方约定承包单价中含材料费及人工费，单体外墙脚手架结算面积均按单体图纸标注的建筑面积给付。多层和地下车库每平方米45元，高层每平方米55元。甲方如延期使用脚手架，超期按每天每平方0.12元超期费付给乙方。吁XX在该协议处签字。

　　2013年6月5日，XX公司徐州XX公司及XX公司(甲方)与单XX(乙方)签订一份《内部承包考核责任书》，约定：四、…2、乙方实行独立核算，自负盈亏。6、乙方有自主用工权利…乙方对自主用工部分自行支付工资并承担民事责任等，该部分人工费纳入工程成本统一核算;五、本工程造价暂定为壹亿壹仟万元，切取工程造价2%贰佰贰拾万元作为甲方管理费…。2013年9月24日，吁XX在乙方处补签字。

　　2015年2月5日，肖XX与单XX就肖XX班组(架子工)工程进行决算，内容为：一、地下室面积10726.66㎡;二、多层及商铺13#2838.6㎡、3区商铺4185.4㎡、4区商铺1420.2㎡;小计19170.86㎡;三、高层17#127006㎡、18#7670.96㎡，小计20371.56㎡。(注以上面积如有问题，工程结算时调整)。按照合同要求，多层按45元/㎡，高层按55元/㎡计算，19170.86×45+20371.56×55=XXX.5元;点工14625元、顶上(租金)暂估10000元，合计XXX元。说明：由于各种原因(非脚手架原因)造成工期延误，其钢管、扣件的延期费用待工程决算时另行解决。

　　2015年2月9日，肖XX与吁XX就肖XX班组(架子工)工程进行决算，内容为：一、地下室面积6326.38㎡;二、多层及商铺14#2905.96㎡、1、2区商铺4185.4㎡合计4413.74㎡;小计13646.08㎡;三、高层19#7670.96㎡、20#12700.6㎡，小计20371.56㎡，(注以上面积如有问题，工程结算时调整)。按照合同要求，多层及地下室、商铺按45元/㎡，高层按55元/㎡计算，13646.08×45+20371.56×55=XXX.45元;顶丝租金及杂费10000元、点工12740元、料台人工费28200元，总合计XXX.45元。说明：由于各种原因(非脚手架原因)而造成工期延误的钢管扣件的延期费用待工程决算时另行解决。

　　一审法院又查明，单XX、吁XX对肖XX外脚手架工程工期确认如下：

　　13#2013年6月22日起至2014年11月6日拆除完毕。

　　14#2013年6月27日起至2014年11月7日拆除完毕。

　　17#2013年7月7日起至2014年12月23日拆除完毕。

　　18#2013年6月18日起至2014年12月21日拆除完毕。

　　19#2013年6月14日起至2014年12月23日拆除完毕。

　　20#2013年6月10日起至2014年12月23日拆除完毕。

　　在诉讼过程中，肖XX自认已收到单XX、吁XX给付的工程款数额为XXX元。

　　一审法院归纳本案的争议焦点：1.肖XX与单XX、吁XX、XX公司、XX公司徐州XX公司之间的法律关系如何定性;2、肖XX主张的工程款数额如何确定，单XX、吁XX、XX公司、XX公司徐州XX公司应否承担给付责任。

　　关于第1个争议焦点1。一审法院认为，XX公司将工程发包给XX公司，XX公司交由其分公司即XX公司徐州XX公司施工，XX公司与XX公司之间成立建设工程发承包关系。单XX、吁XX虽与XX公司徐州XX公司签订《内部承包考核责任书》，但双方之间无劳动合同关系，且双方独立核算，后者向前者收取管理费(在诉讼中，一审法院与吁XX取得联系，其亦称双方之间系挂靠关系)，双方之间成立工程挂靠法律关系。对于双方争议的肖XX与单XX、吁XX签订《脚手架分包合同》性质，肖XX认为系建设工程分包法律关系。一审法院认为，脚手架施工系基础工程的配套工程，其合同内容与普通的建设工程存在较大差异，故其性质应认定为租赁合同。同时，本案中双方虽约定按照面积结算价款，但结合双方约定的工期能够计算出脚手架的租赁价格，且双方在合同中对于延期使用费的约定、结算协议中顶丝租金的计算亦能说明其系租赁性质，故双方的合同性质实际为脚手架租赁合同，而非建设工程分包合同。

　　关于第2个争议焦点。根据上述认定，肖XX与单XX、吁XX之间系租赁合同法律关系，肖XX已按照合同约定履行合同义务，单XX、吁XX应按约定向肖XX支付价款。根据单XX、吁XX与肖XX的结算协议及约定，其应向肖XX支付脚手架租赁款为XXX.45元(XXX+XXX.45)。单XX、吁XX超期使用脚手架，肖XX主张按照合同约定超期使用费XXX.58元，有事实及法律依据，一审法院予以支持，上述款项合计XXX.03元，扣除已经支付的XXX元，单XX、吁XX还应给付肖XXXXX.03元。单XX、吁XX未能按约给付价款，肖XX自诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率标准主张逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对于肖XX主张的上述款项，根据合同相对性，其仅能向单XX、吁XX主张，肖XX要求XX公司、XX公司徐州XX公司承担连带给付责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。肖XX申请撤回对XX公司的起诉，并在本次诉讼中放弃主张进料平台超期使用费147600元，系其对权利的自我处分，不违反法律规定，一审法院予以照准。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、单XX、吁XX于判决发生法律效力之日起十日内给付肖XX款XXX.03元及利息(以XXX.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年12月23日起计算至判决生效之日止);二、驳回肖XX对XX公司、XX公司徐州XX公司的诉讼请求。案件受理费39174元、公告费560元，由单XX、吁XX负担;保全费5000元由肖XX负担。

　　二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为查明上诉请求，上诉人肖XX提交证据如下：

　　证据1.宿迁市中级人民法院作出的(2015)宿中民终字第01806号民事判决书一份。旨在证明宿迁市中级人民法院在审理与本案法律关系和案件事实基本一致的案件时将案由确定为建设工程施工合同纠纷，故本案案由也应确定为建设工程施工合同纠纷;

　　证据2.南通市通州区人民法院作出的(2015)通高民初字第00452号民事判决书一份。旨在证明该份民事判决书中认定涉案工程系内部分包的关系，XX公司应当承担连带清偿责任，且当事人申请再审也被XX苏省高级人民法院驳回再审申请。

　　单XX对上述证据发表质证意见称：对上述证据的真实性、合法性不持异议。证据2中明确表述吁XX与XX公司之间存在分包行为，吁XX在涉案工程中系实际施工人的身份，因此判决XX公司承担连带清偿责任。单XX并未作为当事人参加该案的诉讼，也可以证明涉案工程由单XX、吁XX分别承包，两人应当分别而非共同承担还款责任。

　　被上诉人XX公司、XX公司徐州XX公司发表质证意见称：证据1与本案无关联性。XX公司、XX公司徐州XX公司在一审中提交了XX苏省高级人民法院发布的指导案例，可以证明在类似案件中类似XX公司、XX公司徐州XX公司的当事人均未承担连带清偿责任。

　　上诉人单XX为证明其上诉请求，提交证据如下：

　　证据3.南通市通州区人民法院作出的(2015)通高民初字第00452号民事判决书一份。旨在证明单XX与吁XX之间分别就自己承包的工程承担结算义务，XX公司承担连带清偿责任。

　　证据4.付款明细一份。旨在证明单XX从自己的账户转账至肖XX账户831000元。

　　肖XX对上述证据发表质证意见称：对证据3的证明目的不予认可。单XX、吁XX应当承担共同还款责任，XX公司、XX公司徐州XX公司应当承担连带清偿责任。肖XX共计收到单XX、吁XX工程款XXX元，肖XX并未区分单XX、吁XX分别支付的款项。

　　被上诉人XX公司、XX公司徐州XX公司发表质证意见称：对于单XX所称与吁XX分别给付工程款不予认可。XX公司与吁XX之间不存在合同关系，仅与单XX之间存在合同关系。XX公司、XX公司徐州XX公司对付款情况不清楚。

　　本院对上述证据的认证意见如下：鉴于双方当事人对证据1、2、3的真实性均未提出异议，故本院对该三份证据的真实性予以确认。但上述证据与本案无关联性，本院应当根据本案的证据查明案件事实并适用法律。鉴于肖XX在规定的时间内并未提交证据对证据4予以反驳，故本院对证据4的真实性予以确认。证据4可以证明单XX已向肖XX支付工程款831000元。

　　二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

　　本案的争议焦点是：1.涉案法律关系如何确定;2.本案中超期工程款的付款期限是否届至，付款条件是否成就;3.单XX与吁XX之间应当承担分别还款还是共同还款责任;4.XX公司、XX公司徐州XX公司应否承担连带清偿责任。

　　关于第1个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第2条规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。脚手架工程系建筑工程的配套工程。本案中，单XX以XX公司旺族雅苑项目部名义与肖XX签订《脚手架分包合同》，并约定由肖XX承接旺族雅苑13#、14#、17#、18#、19#、20#楼及地下室工程外墙脚手架工程，承包方式为包工包料。据此，涉案工程实为脚手架工程，属于建设工程范畴。现因肖XX向单XX、吁XX、XX公司、XX公司徐州XX公司索要工程款引发本案，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。

　　关于第2个争议焦点。在《脚手架分包合同》中，双方当事人明确约定超期工程款的计算方式，即使该约定记载于违约条款项下，该约定并非对违约责任的规定，单XX主张该约定为违约责任惩罚条款并申请对该计算标准予以调整无事实依据，本院不予采信。单XX主张肖XX与单XX、吁XX的结算单中均约定“由于各种原因(非脚手架原因)造成工期的延误，其钢管、扣件的延期费用待工程决算时另行解决”，现因工程未决算，故超期工程款支付的期限未至、条件未成就。本院认为，一审判决依据双方当事人确认的脚手架超期使用时间、面积，结合合同约定的超期工程款计算标准计算得出超期工程款并无不当，本院予以确认。双方虽在结算单中约定超期费用“待工程决算时另行解决”，但结算日期(2015年2月)距今已两年有余，单XX、吁XX并未与肖XX对超期工程款进行结算，且该二人对何时结算并给付超期工程款也未明确，故一审判决单XX、吁XX向肖XX给付超期工程款并无不当，本院予以确认。单XX还主张，肖XX的脚手架工程存在质量问题造成工程延期，因其未在本院规定的时间内提交证据证明其主张，且其主张与结算单中明确载明的“非脚手架原因造成工期的延误”相悖，故本院对单XX的上述主张不予采信。

　　关于第3个争议焦点。单XX主张，其与吁XX分别承建旺族雅苑的土建工程，且肖XX分别与单XX、吁XX签订工程款结算单，故其与吁XX应分别向肖XX承担付款责任。本院认为，因单XX与吁XX先后共同与XX公司、肖XX签订内部承包协议、脚手架分包合同，且单XX、吁XX也曾共同与肖XX签订工程款结算单，故单XX仅凭其中部分工程款系肖XX与单XX、吁XX分别结算主张其与吁XX分别承担还款责任依据不足，本院难以支持。一审判决单XX与吁XX承担共同还款责任并无不当，本院予以维持。单XX与吁XX之间的责任分配双方可另行解决。

　　关于第4个争议焦点。本案中，单XX、吁XX作为个人并无建设工程施工资质，其二人与XX公司徐州XX公司签订内部承包协议约定双方独立核算，故单XX、吁XX与XX公司徐州XX公司实为挂靠关系。现单XX、吁XX以XX公司旺族雅苑项目部的名义与肖XX签订《脚手架分包合同》，该合同虽因肖XX无施工资质无效，但履行该合同产生的民事责任，XX公司应当与单XX、吁XX承担连带责任。因XX公司徐州XX公司并无独立承担民事责任的能力，故本院对肖XX要求XX公司徐州公司分公司承担连带清偿责任的主张不予采信。

　　综上所述，原审判决对本案法律关系定性错误，本院予以纠正。上诉人肖XX、单XX的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销XX苏省宿迁市宿城区人民法院(2015)宿城民初字第3480号民事判决;

　　二、单XX、吁XX于判决发生法律效力之日起十日内给付肖XX款XXX.03元及利息(以XXX.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年12月23日起计算至判决生效之日止)，XX苏XX公司对上述款项承担连带清偿责任;

　　三、驳回肖XX对XX苏XX公司徐州XX公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费39174元、公告费560元、保全费5000元合计44734元由单XX、吁XX共同负担，XX苏XX公司承担连带责任。二审案件受理费39174元、21480元合计60654元，由肖XX负担39174元，由单XX负担21480元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　孙芳远

　　审判员　　庄业富

　　审判员　　王冬冬

　　二〇一七年四月五日

　　书记员　　冯XX