江苏省苏州市中XX
民 事 判 决 书
(2012)苏中民初字第0010号
原告(反诉被告)江苏XX公司，住所地江苏省常熟市某某镇沙南XX。
法定代表人金XX，董事长。
委托代理人邵XX，上海市XX律师。
委托代理人赵XX，上海市XX律师。
被告昆山XX公司，住所地江苏省昆山市巴城XX。
法定代表人胡XX，董事长。
委托代理人季XX，北京市XX律师。
委托代理人刘XX，公司员工。
原告江苏XX公司(以下简称XX公司)与被告昆山XX公司(以下简称某某房地产公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2012年1月31日立案受理后，被告某某房地产公司提出反诉。本院决定合并审理，并依法组成合议庭，于2013年1月17日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托代理人邵XX、赵XX，被告某某房地产公司的委托代理人季XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告XX公司诉称：2010年3月12日，原被告双方签订《施工合同协议书》一份，约定：被告将位于昆山市巴城镇湖滨南XX云XX某某苑联排住宅项目1-17号楼及配套商业的土建、安装工程发包给原告承建。协议签订后，原告依约进场施工。2010年8月19日，双方签订《备忘录》就施工时间、施工安排、工程进度款支付等达成了补充条款。2011年3月20日，双方签订《备忘录2》就外墙门、窗、石材的相关费用、墙体砌块价格、建设工程类别、增加工程量、工程款支付等达成补充条款。2011年10月31日，原告依约竣工。2011年11月18日，被告聘请的工程建设监理单位确认上述工程验收合格。至此，原告实际已完成工程价款674XXXX0118元，被告仅支付1300万元，至今仍有工程款544XXXX0118元未支付，经多次催要，未见被告任何行动，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告立即向原告支付拖欠的工程款544XXXX0118元，利息XXX元(暂计至2012年1月30日)及自2012年1月31日至判决生效止的利息，暂合计626XXXX0118元，并确认原告对上述债务享有工程款的优先受偿权;2、诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为：1、解除原被告签订的《施工合同协议书》;2、被告立即向原告支付拖欠的工程款604XXXX4859元;3、被告向原告支付利息XXX元(暂计至2012年1月31日止)及自2012年2月1日起至判决生效之日止的利息;4、被告向原告赔偿因被告原因延误工期造成的损失XXX元;5、确认原告对上述债务享有工程款的优先受偿权;6、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求诉讼请求第二项：为被告向原告支付拖欠的工程款494XXXX7670元;变更诉讼请求第三项为：被告向原告支付利息(以494XXXX7670元为基数，从起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率的2倍计算利息)。
被告某某房地产公司辩称：根据合同约定，原告在岛内34户钢筋混凝土结构封顶和维护砌体完成后发包人向承包人支付已完工程造价50%的工程款，被告实际已支付工程款2400万元，经被告估算已经超过了合同约定的应付工程款，如经审计确认被告还应有应当支付的工程款被告现无法支付的原因也是因为原告拖延工期影响销售引起的，责任在原告。现原告提出因被告逾期付款而解除合同没有依据，但因原告严重拖延工期使初等无法实现目的，被告同意因原告违约解除合同，原告起诉要求支付全部工程款没有达到合同约定的条件，依法不应当支持，原告索赔款及请求的利息损失没有事实和法律依据，依法应当驳回。
反诉原告某某房地产公司反诉称：2010年3月12日，原被告双方签订了《施工合同协议书》，约定反诉原告将位于昆山市巴城镇湖滨南XX云XX某某苑联排住宅项目1-17号楼及配套商业的土建与安装工程发包给反诉被告承建，还约定工期为300天以及如果承包方工期延误需承担的违约责任，同时还约定了其他条款。协议签订后，反诉被告提供了工程施工进度计划，反诉原告也予以了认可，并按照合同约定支付进度款。但因反诉被告资金紧张而未能按照合同约定的进度进行施工，造成工期严重滞后，以至于反诉原告原定于2011年年初开盘预售的计划未能实现，导致资金无法按期回笼并错过最佳销售时机，给反诉原告造成了巨大的经济损失。截至目前，工期延误共计314天，参照合同第47.4条约定的违约责任，请求判令：1、XX公司向某某房地产公司支付因工期延误的违约赔偿金314万元。2、诉讼费用由XX公司负担。
反诉被告XX公司辩称：双方之间签订合同以后，反诉原告仅仅付了1500万元，远远没达到约定的付款标准，转账支票被退票，一直拖欠工程款，导致工程不能正常施工。且反诉原告存在大量设计变更，增加了工程量达25%以上，延误工期的责任在反诉原告，反诉原告的反诉请求依法应当驳回。
经审理查明：2010年3月12日，发包人某某房地产公司与承包人XX公司签订《施工合同协议书》一份，合同约定XX公司为某某房地产公司承建位于昆山市巴城镇湖滨南XX云XX某某苑联排住宅项目工程，工程承包范围为：1-17号楼及配套商业区域内的土方、桩基、土建、水电安装及小区内雨污水管网、区域内道路工程。工程造价暂定为4000万元，工期自2010年3月20日(以取得施工许可证后的实际开工日期为准)到2011年1月15日(按实际竣工日期为准)，合同工期总日历天数300天;合同专用条款第26条，工程款(进度款)支付：(1)付款方式：承包人在内岛34户钢筋混凝土结构封顶和围护墙体完成后(不含暂缓或暂停的单位工程)发包人向承包人支付已完工程造价的50%工程款;承包人每完成6栋(含外立面装饰)后发包人向承包人支付该6栋已完工工程造价的50%工程款，以此类推工程竣工前付至工程总造价的50%;工程竣工(除室外工程)验收合格发包人向承包人支付已完工程总造价(除室外工程)的60%;工程竣工(除室外工程)验收合格后6个月内或工程结算审定后(在甲方收到乙方完整资料后三个月内完成审计工作)发包人向承包人支付至工程总造价的70%;工程竣工验收合格后12个月内或工程结算审定后6个月内分批支付至工程总造价的95%;5%作为质保金，质保期满一年支付2%，满两年支付3%。(2)保证金：承包人在签订施工合同协议书后7天内向发包人提供合同暂定工程造价的5%现金作为保证金，取得施工许可证后7天内向发包人提供合同暂定工程造价的5%现金作为保证金;承包人完成内岛34户钢筋混凝土结构封顶质量验收合格后三天内无息返还50%;内岛34户单位工程(除室外工程)经甲方、设计、监理、施工四方验收合格后三天内无息返还40%，竣工备案后三天内无息返还10%。合同通用条款第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任。合同通用条款第44条，合同解除：44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。
本案工程于2010年5月21日，取得建筑工程施工许可证，2010年6月3日正式开工。2010年6月29日至2011年1月10日，桩基工程分别通过质量验收;2010年7月12日至2011年1月18日地基与基础分部工程通过质量验收;2010年12月12日至2011年10月10日主体分部工程通过质量验收;2011年3月24日至2011年10月31日一般抹灰分项工程通过质量验收;2011年4月25日至2011年11月21日水泥混凝土面层、水泥砂浆面层分项工程通过质量验收。2011年5月23日，8月31日，9月25日，11月10日，2012年1月9日原告以报告、工程款支付申请表等形式向被告催要工程款。后原告以被告未及时支付工程款为由停工，后向本院提起诉讼。
2010年8月19日，被告某某房地产公司作为甲方，原告XX公司作为乙方，双方签订备忘录约定：云鼎某某苑联排别墅住宅项目(1-17号楼及配套商业)因规划调整，总平面图变更等综合因素，实际开工要比原几乎推迟两个多月、样板区开工正值梅雨季节、施工期内遇上春节和冬季等因素，甲乙双方就施工时间、施工安排、前期闲宕处理等有关事宜达成一致意见如下：一、施工区域内与本工程无关人员由甲方协调搬出，乙方按新规划总平面图做好工地入口通道硬化工作，确保工程的顺利进展。二、原合同定的总工期300天未包括春节和装饰进入冬季的影响，现实际施工工期跨春节期间农民工放假至上班时间和动机影响天数顺延工期。考虑图纸杂，综合楼因地下室较深(深基坑)、大断面梁(大于0.3M^2)等原因，施工难度大，样板区住宅+配套商业(现称综合楼)工期以施工工艺工序实际需要合理编制计划，作为合同施工工期依据。三、因施工资源、人员、设备等闲置给乙方带来的额外损失，甲方以旧活动房(金额为108441.30元的凭证)作补偿给乙方。四、合同内需甲方审定价格和信息价上没有的材料，由甲方通过询价确定价格+12%作为材料的定价计算价格。五、施工期间工程进度款支付方式调整为：2010年10月20日(7#、8#、9#、10#四幢样板区房号结构封顶和围护砌体完成)支付300万元，2010年10月31日(四幢样板区房号外墙完成)支付250万元，余下的按合同约定办理;工程保证金400万元因甲方支持乙方工程施工，调整为按乙方已支付的200万元为准;工程保证金返还调整为：在各单体工程2011年春节前13幢脚手架拆除外墙完工(室外配套、回填影响下部外墙装饰范围的除外)返还100万元，2011年3月31日脚手架全部拆除外墙完工(室外配套、回填影响下部外迁装饰范围的除外)返还60万元，剩余的按合同约定办理;施工日期：在正常施工情况下于2011年5月20日完成单体建筑和室外工程(非乙方承包范围影响的因素除外)。六、原合同47.6条约定签证、技术核定单等由“经发包人派驻工程师和项目负责人签字并加盖公章，才能作为结算依据，……”中的公章按甲方盖的工程技术部章代替，并作为结算依据。
2011年3月20日，原被告签订备忘录(2)，第八条约定：由于该别墅项目施工难度大，按建筑面积甲方(某某房地产公司)另外补贴乙方60元/M2(仅计取税金)，补贴费用在乙方按该备忘录进度计划完成施工(外墙石材施工和非乙方原因造成延期的除外)前提下在工程竣工验收合格后支付20元/M2。在甲方内岛销售达到50%条件具备的前提下支付40元/M2。
2011年6月8日，原被告双方就解决资金紧缺事宜，签订委托融资协议书，约定：一、充分发挥各自优势和潜力，甲方(被告)组织销售、设法融资及时组织资金支付应付工程款，在短期内资金不能到位的情况下，以月息1%(年息12%)的利息，委托乙方(原告)通过内部或民间短期融资人民币700万元，暂时解决部分应付工程款，维持工程稳定、继续有序地进行。二、计息时间以2011年7月1日起，到甲方将款项归还乙方之日止，结算利息甲方已现金方式支付乙方。还款时间最迟不超过2011年12月30日。原告认为该委托融资协议书没有实际履行，被告认为该700万元应视为被告向原告借款后，向原告支付的工程款。
2012年3月12日，原告向被告发出解除合同通知书。审理中，原被告双方确认《施工合同协议书》于2012年3月14日解除。
经原告申请，原被告共同选定鉴定机构，本院遂委托苏州市XX对昆山云XX某某苑住宅项目已完工程造价及停工损失进行司法鉴定，该所出具工程造价咨询报告书，结论为：1、鉴定标的工程造价626XXXX2755元。2、有关委托鉴定工程停工损失部分：其中变更、签证的项目已包含在报告中，其他项目如：窝工损失、现场管理人员工资、职工工资、机械损失、周转材料租赁损失、现场临时设施损失、工期延误损失等相关索赔费用申请方申报的金额为XXX元，根据法院提供的资料不能确定窝工人工、机械停滞台班、周转材料数量及误工天数等工程量，故无法鉴定其相关索赔费用，应由法院判定。
根据补充合同“备忘录(2)”第八条的约定“由于该别墅项目施工难度大，按建筑面积甲方另外补贴乙方60元/M2(仅计取税金)，补贴费用在乙方按该备忘录进度计划完成施工(外墙石材施工和非乙方原因造成延期的除外)前提下在工程竣工验收合格后支付20元/M2。在甲方内岛销售达到50%条件具备的前提下支付40元/M2。”此项我们鉴定无法确认是否已竣工验收及销售情况，故此项费用不包含在报告中。另根据法院的要求对该项目的建筑面积已作汇总如下：(1)设计图纸标注及合同签订建筑面积为23448.54M2。(2)鉴定计算建筑面积为29393.25M2。
原告XX公司对上述鉴定结论提出异议，认为：1、7#-10#房外墙砌体按施工图要求全部完成后，按外墙装饰要求再拆除。2、外墙保温已按施工图要求除2#、3#、5#、6#、14#-16#房未施工外，其他已全部完成，未施工房号的外墙保温已做前期备料等准备工作，应考虑该部分费用。3、外墙GRC构件7-10#房已全部安装完成，梁托GRC构件已完成1#、4#、11#、13#、17#房，未施工房号的GRC已部分预制成成品，应考虑该部分费用。4、所有室内天棚施工图要求粉饰、批腻子，现施工单位采用工艺改革增加模板、油漆人工投入，做到楼面平整，用清水泥胶水批平板底，然后批腻子，符合验收要求，应按设计施工图计算粉饰费用。5、室外雨污水、道路工程中未施工部分的定型侧石110m*354元/m=40040元，由于是特殊加工材料，已经加工好进入现场，这部分成品材料费用应该计算在鉴定费用中。6、有关工程停工、延误工期损失费用XXX元，确定给我司造成很大损失，我司提出的工期延误、损失课目计算基于工程实际，应给予支持。7、“备忘录2”约定甲方补贴乙方60元/m2(仅计取税金)，我司基于目前施工约定范围已完成，应按鉴定计算建筑面积给予全部支持，金额为XXX元。
苏州市XX公司对昆山云XX某某苑住宅项目造价鉴定的回复：1、针对第1条的回复：7#-10#房外墙是按已完成工程量已鉴定在内，关于贵方提出的拆除部分，从法院委托的资料中并没反映出来，原则上如墙体工程发生了变更而导致的需要拆除，此部分工程量需根据现场实际情况承包发包方要以“签证单”确认。2、外墙保温是按已完成工程量已鉴定在内，贵方提出的未施工房号已做的备料，从法院委托的资料中并没反映出来，实际情况我们鉴定单位并不了解，但现场勘查时我们也没有看到有此部分的材料堆在现场，原则上工程合同终止或停工后，双方对现场的人、材、机数量首先要确认。3、对外墙GRC构件备料费用的回复原理同第2条“外墙保温备料费用”相同。4、所有室内天棚的批腻子已按施工图及设计变更或工程联系单的要求套用的相关计价标准已计算在报告内。5、对道路的定型侧石备料费用的回复原理同第2条“外墙保温备料费用”相同。6、有关工程停工、延期工期损失费用从法院委托的资料中是无法计算的，原则上工程合同终止或停工后，双方对现场的人、材、机数量及延期工期天数首先先要工程师确认。有关合同相关的处罚及相关奖罚条款的约定应由法院作判决。7、“备忘录2”约定的补贴费用60元/平米(仅计税金)事项，我们鉴定单位根据“备忘录2”相关约定条款已跟法院沟通此事，按法院的要求，我们分别列出的建筑图纸标准的建筑面积及我们鉴定时根据面积计算规定计算的面积两种数据，其最终应由法院根据“备忘录2”相关约定条款来判决。
被告某某房地产公司对上述鉴定结论没有异议。
庭审中，双方对2010年12月8日至2011年5月12日共5笔已付工程款计1500万元没有异议。原告认为2012年1月19日被告支付的200万元系被告返还的保证金，被告认为该200万元，系被告支付的工程款，原告支付200万元保证金，未能提供付款凭证，且根据备忘录约定，保证金应分三次返还，目前不符合退还条件，加上委托融资协议书中确定的已付工程款700万元，故被告已付工程款为2400万元。经本院释明，原告表示如法院认定2012年1月19日被告支付的200万元为工程款，原告在本案中要求被告返还200万元保证金。
庭审中，本院向鉴定人员询问，鉴定人员答复本案已完工程工程量约占全部工程工程量的75%-80%。
经本院催交，反诉原告某某房地产公司未缴纳反诉案件受理费。
上述事实由原、被告提供的《施工合同协议书》、《备忘录》、原告提供的建设工程施工许可证、开工报告、桩基、地基、主体分部等工程质量验收报告、被告提供的付款明细、工程造价咨询报告书、本院庭审笔录等证据所证实。
本院认为：原、被告之间签订的施工合同协议书系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，双方均应依约履行。本案主要争议焦点为：1、已付工程款数额的认定;2、已完工程工程款的认定;3、原告损失的认定;4、工期延误的责任认定。
一、已付工程款的数额。首先，因双方对2010年12月8日至2011年5月12日共5笔已付工程款计1500万元没有异议，本院予以确认。原告认为2012年1月19日被告支付的200万元系被告返还的保证金，被告认为该200万元，系被告支付的工程款，原告支付200万元保证金，未能提供付款凭证，且根据备忘录约定，保证金应分三次返还，目前不符合退还条件，加上委托融资协议书中确定的已付工程款700万元，故被告已付工程款为2400万元。本院认为，原告虽未能提供向被告支付200万元保证金的相关凭证，但被告在备忘录中对原告已付保证金200万元的事实，已经确认，且原告在2011年5月23日向被告申请退还保证金的报告，也可印证，故本院认定原告向被告支付了200万元保证金。由于备忘录对保证金的设定了分期返还的条件，原告认为2012年1月19日，被告向原告支付的200万元，系返还的保证金，依据不足，本院不予支持。鉴于双方施工合同协议书已经解除，原告亦表示如法院认定2012年1月19日被告支付的200万元为工程款，原告在本案中要求被告返还200万元保证金，本院对原告的该项诉请，予以支持。因被告未能提供2011年6月8日，双方签订的融资协议书已经履行的相关证据，且被告未能举证证明其因原告融资而支付了相应利息，故本院认定委托融资协议书未实际履行，被告向原告实际支付的工程款为1700万元。
二、已完工程工程款的认定。经鉴定，本案诉争工程实际造价为626XXXX2755元，原告认为部分工程量未计入，对鉴定结论提出了异议，鉴定机构进行了答复，庭审中，原被告双方均认可该鉴定结论，本院予以确认。备忘录(2)约定，因工程施工难度大，被告按建筑面积向原告补偿60元/平米(仅计税金)，本院按建筑面积29393.25平方米，税率3.397%，已完工程占全部工程的75%，计算补贴费用为(29393.25*60元*75%+XXX.25元*3.397%)XXX.24元，总造价为640XXXX0383.24元。扣除被告已付工程款1700万元，被告还需向原告支付工程款470XXXX0383.24元，并承担迟延支付的利息。
三、原告损失认定。原告主张因被告的原因造成停工、延误工期导致其损失XXX元，本院对原告是否存在损失，一并委托苏州市XX进行司法鉴定，鉴定机构认为，由于原告提供的资料不能确定窝工人工、机械停滞台班、周转材料数量及误工天数等工程量，故无法鉴定其索赔费用。本院认为，原告主张因停工、延误工期而造成的损失，应当由原告提供相应的基础证据，经鉴定后方能确定，现原告举证不能，应承担相应的后果，本院对原告要求被告赔偿停工、延误工期损失的主张，本院难以支持。
综上所述，被告所支付的工程款仅占工程造价约27%，不符合双方关于支付工程款(进度款)的约定，存在违约，致使原被告之间签订的建设工程施工合同未能全部履行，被告应承担相应的违约责任，故本院对原告要求被告支付剩余工程款及承担利息的诉讼请求予以支持，但利息的计算标准，应参照银行同期同档利息计算。原告要求对涉案工程享有优先受偿权的诉请，符合法律规定，本院予以支持。反诉原告某某房地产公司未按规定缴纳案件受理费，视为撤回反诉处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第(三)、(四)项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原、被告之间的施工合同协议书于2012年3月14日解除。
二、被告昆山XX公司支付原告江苏XX公司工程款合计470XXXX0383.24元，本判决生效之日起十日内履行。
三、被告昆山XX公司以并470XXXX0383.24元为基数，向原告江苏XX公司支付自2012年2月1日起至本案判决生效之日止的利息，按银行同期同档贷款利率计算，于本判决生效之日起十日内履行。
四、被告昆山XX公司返还原告江苏XX公司保证金200万元，于本判决生效之日起十日内履行。
五、原告江苏XX公司对上述判决第二项就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
六、驳回原告江苏XX公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费383351元，财产保全费5000元，鉴定费680000元，合计XXX元，由原告江苏XX公司负担181620元，由被告昆山XX公司负担886731元。反诉案件受理费16000元，由反诉原告昆山XX公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国XX，帐号：101XXXX040XXXX2475。
审 判 长 边敬业
审 判 员 孙 毅
代理审判员 王君英
二〇一三年二月五日
书 记 员 毛XX
