太仓市XX公司与江苏XX、苏州XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　江苏省太仓市人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2014)太民初字第0460号

　　原告太仓市XX公司。

　　法定代表人马XX，该公司总经理。

　　委托代理人屠X，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托代理人邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　被告江苏XX公司。

　　法定代表人胡XX，该公司董事长。

　　委托代理人刘XX，江苏XX律师。

　　被告苏州XX公司。

　　法定代表人马XX，该公司总经理。

　　委托代理人秦XX。

　　原告太仓市XX公司(以下简称XX公司)诉被告江苏XX公司(以下简称XX公司)、苏州XX公司(以下简称XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月30日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托代理人屠X、邵XX，被告XX公司的委托代理人刘XX，被告XX公司的委托代理人秦XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告XX公司诉称：被告XX公司系苏州国际钢铁服务中心一期项目的建设单位，被告XX公司系总承包方。2012年12月，两被告与原告签订《屋面保温工程专业施工合同》，约定XX公司将屋面保温工程分包给原告施工，XX公司审核后将工程款支付给原告。合同还约定了工程价款、解决纠纷方式等条款。在施工过程中，XX公司又与原告签订《工程合同书》，将地下室止水带、收缩缝工程交由原告承建。合同签订后，原告按照约定进行了施工，但XX公司突然停工，且未通知原告。至2013年6月20日，原告就保温及防水已施工工程款累计达XXX.9元，但被告仅支付了部分工程款。截至2014年5月30日，XX公司仍结欠原告XXX.9元工程款。该款经原告多次催讨，两被告拒不支付。故请求法院判令：1、解除原、被告于2012年12月签订的施工合同;2、两被告支付工程款XXX.9元，并支付自2013年6月21日起至判决生效之日止的利息，原告就该工程款项享有优先受偿权;3、两被告承担本案诉讼费用。审理中，原告表示对屋面保温工程款及材料损失将另案诉讼，并将本案诉讼请求变更为：1、两被告共同支付防水、地下室保温工程款合计XXX.6元及该款自起诉之日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息(鉴定结论出具后，原告最终将关于工程款的诉讼请求变更为706386.54元，并表示在本案中不向XX公司主张权利);2、被告XX公司承担本案诉讼费用。

　　被告XX公司辩称：XX公司与原告并不具有合同关系。原告无证据证明其与XX公司存在合同关系，也无证据证明其履行了合同义务并经XX公司认可。故请求法院驳回原告对XX公司的诉讼请求。

　　被告XX公司辩称：根据屋面保温施工合同的约定，原告应在每月25日提交当月完成工程量报表，经XX公司确认后，XX公司审核支付60%工程款。屋面保温合同约定的工程价款为159万余元，原告仅完成一小部分，且该合同仅涉及屋面保温，其他工程与XX公司无关。

　　经审理查明：2012年12月，原告XX公司与被告XX公司、XX公司签订以XX公司为甲方、原告为乙方、XX公司为丙方的《苏州XX公司苏州国际钢铁服务中心(一期)一标段屋面保温工程专业施工合同》一份。合同第一条关于工程概况约定工程名称为苏州国际钢铁服务中心(一期)屋面保温工程，承包方式为包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包验收，建筑面积为51464m2，施工工期为60日历天。第四条关于合同价款约定暂定价为XXX元，包干单价为水泥复合发泡板(90mm厚)111元/m2，工程量为屋面水泥复合发泡板保温面积约14414m2(其中独墅办公楼屋面保温面积约10362m2，2#商办楼屋面保温面积约4052m2)。第七条关于丙方工作约定丙方驻工地代表为杨XX，工程进度款、工程结算款均由丙方直接支付给乙方。就该份合同，XX公司提供了由原告出具的承诺书一份，内容为：原告施工的苏州国际钢铁服务中心(一期)屋面保温工程已准备施工，因工程报建备案，原告需与XX公司签订一份备案合同，原告承诺此合同仅做备案使用，合同里的所有内容与XX公司无关，屋面保温工程的质量和合同价款也与XX公司无关。

　　此外，原告还提供了以XX公司为委托方(甲方)、原告为承修方(乙方)的《工程合同书》一份，其中约定工程名称为钢领地下室止水带、收缩缝，工程造价为每条1万元，共2条2万元，付款方式为完工后10天不漏水付97%，余3%保修，并注明：“XX苏州XX公司付款后，我司方可付款。”该合同甲方盖章处加盖“江苏XX公司苏州国际钢铁服务中心项目部”字样印章。

　　上述两份合同签订后，原告还对部分防水工程及地下室保温工程进行了施工。后因施工过程中整个建设项目停工，2013年5月及6月，XX公司工程部经理杨XX在原告制作的工程量清单上签字，证实地下室外墙贴挤塑板工程及独栋办公楼屋面防水工程、沿街商铺楼地下室防水工程由原告施工。根据本院于2014年8月1日对杨XX所作调查，杨XX认为对原告施工的防水工程，因原告与两被告没有签订三方合同，故应属总包单位分包给原告。

　　2013年6月3日，XX公司编制了苏州国际钢领钢铁服务中心一期一标段工程结算书，结算书中包含地下室外墙贴挤塑板工程及独栋办公楼屋面防水工程、沿街商铺楼地下室防水工程的价款。工程结算书中附2012年10月9日XX公司向XX公司发出的现场指令单，指令单中涉及防水工程及屋面保温工程的施工要求。另，原告提供了苏州国际钢领钢铁服务中心一期一标段工程2#楼及独幢区的防水卷材、防水涂料检测报告，其中记载的施工单位为XX公司。

　　审理中，原告明确其并不具备保温工程及防水工程的施工资质。XX公司认为苏州国际钢铁服务中心一期工程的保温、防水均不在其总承包范围内，但拒不提供其与XX公司签订的总承包合同。对于已经收到的工程款，原告陈述为：其共收到25万元工程款，包括XX公司支付的20万元、XX公司支付的5万元，但其认为该25万元均系原告与两被告所签订合同中的屋面保温工程款。

　　鉴于原告明确在本案中不主张屋面保温工程款及材料损失，但对防水工程及地下室保温工程，原告未能提供施工合同和验收、结算资料，故本院根据原告的申请，委托江苏XX公司(以下简称东方XX公司)对原告施工的防水工程及地下室保温工程进行造价鉴定。东方XX公司于2014年10月29日组织当事人进行现场勘验，但XX公司未到场参加。2014年12月26日，东方XX公司出具造价鉴定报告，其中对已完成防水及保温工程造价区分为确定金额和暂定金额。确定金额为726386.54元，含防水工程603318.05元，地下车库保温工程93135.49元，其他工程29933元(后浇带处止水带2万元，人行道防水9933元);暂定金额85890元，工程内容为地下室打钉1227个，单价每个70元，因地下室积水无法勘察，鉴定工程量根据原告单方提出的工程量确定。由于该鉴定报告中防水工程及地下室保温工程的单价是依据XX公司编制的工程结算书确定，东方XX公司于2015年2月10日出具《关于工程造价鉴定报告的说明》一份，内容为：1、本次鉴定主要内容包括原告已施工的防水工程及地下室保温工程，根据本案存在实际施工而无施工合同的情况，鉴定原则是施工单价按照总承包方承包单价(总包方提交的结算书送审单价)，工程量按现场查看及提供的设计图纸计算相结合。2、本案未采用建筑市场现行定额及当期苏州市材料造价信息价的方法鉴定，其原因为如工程套用现行定额、执行当期费用定额、材料价格执行苏州市当期发布的造价信息、执行政策性调整等，其为建筑市场常规行为，用此方法鉴定的工程造价将高于总承包方与业主签订的承包单价。

　　2015年2月28日，本院鉴于当事人对防水工程及地下室保温工程未约定计价方式，且原告不具备相应的施工资质，要求东方XX公司明确按照市场价扣除利润后的工程价款。2015年3月11日，东方XX公司出具书面答复，明确如按定额法鉴定，扣除工程利润后，独栋及2号商业楼、人行道防水及保温工程造价为XXX.16元。对此原告认为，按东方XX公司出具的工程造价鉴定报告，原告将让利部分工程款，但为尽快解决本案、支付原告拖欠的工人工资，原告对鉴定结论仍予以认可，此外，对鉴定报告中的后浇带处止水带工程款2万元、地下室打钉工程款85890元，本案中原告暂不主张。

　　上述事实，有庭审笔录、调查笔录，原告提供的工程施工合同、工程量清单、检测报告，被告XX公司提供的承诺书，被告XX公司提供的工程结算书，东方XX公司出具的鉴定报告、情况说明、答复等证据予以佐证。

　　本院认为：根据原告XX公司与被告XX公司、XX公司于2012年12月签订的施工合同，苏州国际钢铁服务中心一期一标段屋面保温工程系XX公司直接分包给原告。此外，原告与XX公司还就地下室止水带、收缩缝工程签订了施工合同。对于原告施工的其他防水工程及地下室保温工程，原告均未与两被告签订合同，也未进行验收和结算。原告及XX公司均认为该部分工程系XX公司分包给原告，XX公司则认为系XX公司直接分包给原告。对此，本院认为，应认定该部分工程系XX公司分包给原告，理由如下：第一，根据XX公司工程部经理杨XX的陈述，原、被告未就该部分工程签订三方合同，则表明该部分工程系XX公司分包该原告。XX公司系工程总承包单位，对于XX公司直接分包给原告的保温工程，由原告与两被告以签订三方合同的形式予以确定，对未签订三方合同的工程，则仍应属于总承包施工范围。因此，杨XX的观点具有合理性。第二，XX公司编制并提交给XX公司的工程结算书中包含了该部分工程的造价，且结算书中所附现场指令单涉及该部分工程的做法，说明XX公司将该部分工程列入其与XX公司进行结算的总承包施工范围，并非由XX公司直接分包给原告。第三，原告提供的防水材料检测报告中载明的施工单位为XX公司。第四，XX公司作为持有证据的当事人，拒不提供工程总承包合同及能够反映总承包范围的其他证据，应当承担相应的不利后果。第五，原告已经认可收到XX公司支付的工程款20万元。综上，对XX公司的相关意见，本院不予采纳。由于原告不具有相应的施工资质，原告与XX公司就上述防水工程及地下室保温工程建立的分包合同关系应归于无效。

　　对于原告施工的防水工程及地下室保温工程价款，东方XX公司出具了鉴定报告。对鉴定造价中的地下室止水带、收缩缝价款及地下室打钉价款，原告明确在本案中不作主张，系其处分自身权利，应予准许。对于鉴定报告中涉及的其他工程，东方XX公司根据现场勘察及设计图纸确定了工程量，XX公司经通知后拒不参与现场勘察，应承担相应的不利后果，对东方XX公司确定的工程量本院予以确认。对于工程价款的计算方式，原告与XX公司未作约定，鉴于双方之间的合同关系无效，应按照市场价扣除相应利润予以确定。东方XX公司依据XX公司编制的工程结算书中的送审价确定工程单价，据此确定的工程价款低于按市场价扣除利润后所得的价款，原告则对鉴定价予以认可，系原告作出的于己不利的自认，故本院对鉴定结论予以采纳。综上，对原告施工的防水工程及地下室保温工程价款，本院确定为706386.54元(726386.54-20000)。虽然原告与XX公司对工程款的支付方式未作约定，但鉴于该部分工程已经于2013年6月完成施工，且苏州国际钢铁服务中心一期一标段项目已经停工，XX公司应当将706386.54元工程款支付给原告。

　　对于XX公司已经支付的工程款，原告自认收到20万元，虽然原告认为该20万元及XX公司支付的5万元均系屋面保温工程款，但根据原告与两被告签订的屋面保温工程施工合同及原告向XX公司出具的承诺书，XX公司就屋面保温工程并不负有向原告支付工程款的义务。因此本院确定XX公司支付的20万元系用于偿付本案中的防水工程及地下室保温工程价款。据此，XX公司还应向原告支付工程款506386.54元。对原告主张的自起诉之日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

　　被告江苏XX公司于本判决生效后10日内向原告太仓市XX公司支付工程款506386.54元，并按照银行同期贷款利率支付该款自2014年5月30日起至本判决生效之日止的利息。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10864元，鉴定费35200元，合计46064元，由原告负担19600元，被告江苏XX公司负担26464元。该款原告已预交，江苏XX公司负担部分，本院不再退还原告，由江苏XX公司在支付上述款项时一并给付原告。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：XXX，账号：10×××99。

　　审　判　长　　曹柏鹏

　　人民陪审员　　周跃良

　　人民陪审员　　张立新

　　二〇一五年三月二十日

　　书　记　员　　冯XX