邓XX与XX建XX建设集团有限公司上海分公司、XX建XXX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　上海市松江区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2012)松民三(民)初字第3084号

　　原告邓XX。

　　委托代理人赵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托代理人邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　被告XX建XX公司。

　　负责人周XX。

　　被告XX建XX公司。

　　法定代表人邱XX。

　　上述两被告共同委托代理人陈XX，上海XX律师。

　　第三人上海XX公司。

　　法定代表人傅XX。

　　委托代理人邓XX。

　　原告邓XX与被告XX建XX公司(以下简称“新XX公司”)、XX建XX公司(以下简称“新纪XX”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月1日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂转为适用普通程进行审理。案件审理过程中，经原告申请，本院追加上海XX公司(以下简称“XX公司)作为第三人参加诉讼。经原告申请，本院委托有关机构对本案所涉工程的价款进行鉴定。本案于2012年12月3日、2013年1月9日、2月1日、11月27日四次公开开庭进行了审理。原告委托代理人邵XX、被告委托代理人陈XX参加了四次庭审，原告委托代理人赵XX参加了前三次庭审，原告邓XX并作为第三人的委托代理人参加了第一、二、四次庭审，第三人法定代表人傅XX参加了第二次庭审;经本院合法传唤，第三人XX公司无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　原告邓XX诉称：被告新XX公司因上海XX集团的顾村公园商务广场二工区(1)组施工需要，与第三人上海XX公司签订《脚手架工程承包合同》及《协议书》一份，约定由XX公司承包脚手架搭拆防护等工程。合同签订后，XX公司依约施工完毕。经结算，XX公司施工的工程总价款为1，635，327.48元，但被告仅支付了694，630.1元，尚有余款940，697.38元一直未能支付。

　　XX公司因结欠原告款项，双方于2012年7月19日签订债权转让协议，将上述债权转让给原告。2012年7月23日，XX公司以特快专递形式向被告发出了债权转让通知，但原告至今未收到被告的任何款项。原告故诉至法院，请求判令：两被告支付原告工程余款940，697.38元、违约金164，069.74元(按照合同总价的10%计算)。

　　庭审中，原告邓XX称，如法院认定XX公司与新XX公司之间的合同无效，则变更上述违约金诉请为要求两被告共同支付以工程余款940，697.38元为基数，从2012年11月1日起至判决生效之日止、按银行同期贷款利率计算所得的利息。

　　被告新XX公司、新纪XX辩称：其从未收到过XX公司的债权转让通知，直至原告提起本案诉讼才知晓所谓债权转让的情况，故原告无权向其主张工程款。根据被告的计算，总工程款应为1，139，633.23元。已付款方面，其直接支付给XX公司946，562元;该工程系XX公司从上海XX接转而来，其支付给XXX235，000元;其还为原告垫付了综合保险费7，136.21元。故此，总的已付款为1，188，698.21元，其已不欠XX公司工程款。由于XX公司无施工资质，故所涉施工合同属于无效合同，原告主张的违约金缺乏依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

　　第三人XX公司称：原告诉称属实，同意原告的诉讼请求。

　　经审理查明：2010年6月1日，新XX公司作为甲方(发包人)、XX公司作为乙方(承包人)，签订一份《脚手架工程承包合同》，约定甲方将上海XX集团顾村公园商务广场二工区(1)组的脚手架工程发包给XX公司施工。合同第一条约定，承包内容为凡需搭拆防护的部位，包括外墙脚手架搭拆、建筑物临时防护、洞口临边防护、电梯井(不包括电梯井二次搭设)及楼梯维护、室外安全过道的搭设及各种设备的防护搭拆和内墙木工支模、钢管、扣件材料的提供、生活区防护、井架、施工电梯防护、通道搭拆。承包方式为包工包料、包人工费包安全及标化工地承包方式。工期从2010年6月1日起算，总工期13个月，高层十三个月，商业八个月(超期每平方0.15元一天)。合同价款以实际发生过的经相关部门认可建筑面积乘单价计算方式计算，即±0.00以下建筑面积24元/平方米，±0.00以上建筑面积39元/平方米，工作范围外及签证价款以生产负责人签字、项目经理确认为准(做点工100元/天)。合同第四条约定，甲方应为乙方职工代办理劳动就业手册和社会综合保险，费用由乙方承担，乙方应在民工进工地时上报施工人员姓名。合同第十条约定，合同价格按照建筑面积单价，该单价包括木工内设及内模支撑钢管扣件，外墙脚手架和模架及现场的临边、洞口、防护棚脚手架材料施工。室内砌筑，粉刷4米以上，内临时架搭设不计取费用，如电梯梯井，需要二次搭设费用另计。合同第十一条约定，脚手架搭设全部完成验收合格后支付工程量总额50%作为工程款支付，脚手架拆除后支付到总工程款总额的80%，余款20%在脚手架拆清后一年内付清。合同第十三条约定，乙方不按合同施工、甲方不按合同规定付款的违约金按合同总价的10%计算。

　　2012年1月19日，被告新XX公司(朱XX)与第三人XX公司(傅XX)签订一份《协议书》，约定：1、6#房实际开工时间为2010年9月7日，即为6#房搭设及起算时间。5#房2010年5月13日至2010年5月31日，朱XX补付傅XX25，500元，期间租费由傅XX承担。2、原定2011年12月25日之前按照合同结算。2011年12月25日之后，朱XX自有钢管不算租费，傅XX所搭设钢管及扣件按租赁费以现场实际数量为准。双方需确保在2012年2月2日正式开始拆除架子，上一层拆除时间为6天+挑架4天，中间层拆除时间为5天+挑架4天，底层拆除时间为4天。包括6#房所有脚手架。拆下的钢管先归还给朱XX，朱XX需配合傅XX拆除脚手架事宜。如按上述时间推迟，按实际推迟时间时数，按合同的延长费每天半价计算。

　　2012年2月16日，朱XX、傅XX(邓XX)签订一份《顾村公园(绿地集团商务广场)建筑面积》，确认5#楼10499平方米，6#楼5552.65平方米，5#和6#楼地下室9871.68平方米，超高6米建筑面积地下室1190.28平方米。

　　2012年7月19日，第三人XX公司与原告邓XX签订一份《债权转让协议书》，XX公司将新XX公司(上海XX集团顾村公园商务广场二工区(1)组工地)结欠款项970，697.38元及相应利息转让给邓XX。

　　2012年7月23日，XX公司向新XX公司发出一份《债权转让通知书》。2012年7月27日，上海市沪西律师事务所接受的邓XX委托，向新XX公司发出一份《律师函》，催讨工程款。庭审中，被告称未收到上述转让通知及律师函。

　　另查明：2010年6月26日，上海XX(以下简称“XXX”)与朱XX、XX公司签订一份《钢管脚手架施工补充协议》，三方约定朱XX、XXX把现有脚手架所用的材料转给XX公司，费用均由XX公司承担，全部租金及辅材费用。现场现有材料经朱XX和XX公司现场确认签字为准，费用由朱XX从XX公司工程款中扣除支付给XXX，XXX和XX公司不发生直接关系。工程款扣除需经过XX公司签字认可。

　　2013年1月8日，XXX以朱XX、XX公司为被告，诉至上海市闵行区人民法院，称其与朱XX于2010年5月13日签订租赁合同一份，由朱XX向其租赁钢管、扣件等物，至2012年12月31日，共产生租费216，383.93元(其中2011年12月25日至2012年2月25日为15，258.35元，2012年2月26日至2012年12月31日为16，741.65元)、杂费30，963.68元，扣除已经支付的55，000元，尚有192，347.58元未付;此外还有扣件655只未归还。

　　在该案审理中，朱XX辩称，其系新纪XX承建的顾村公园商务广场二工区的负责人，代表新纪XX与XXX签订租赁合同。合同签订后，XXX提供了部分租赁物，但因为工地所需钢管数量较大，XXX无法提供，遂于2010年6月由XXX、朱XX及XX公司三方签订“钢管脚手架施工补充协议”，由XXX将已提供的租赁物转给XX公司，所有租费由XX公司承担，朱XX代表新纪XX扣除XX公司的工程款后支付给XX公司，但租赁费用需由XX公司与XXX核对后才能支付。

　　经闵行区人民法院组织调解，双方达成如下调解协议：XX公司共结欠XXX租赁费158，000元(其中2011年12月25日前为126，000元，2011年12月26日至2012年12月底为32，000元)、扣件折价款2，600元、安全网及竹片价款19，400元，共计180，000元。该款朱XX于2013年6月20日前支付给XXX，若逾期支付，朱XX另应支付XXX违约金20，000元。

　　本案庭审中，原告及第三人对于被告前期支付给XXX的55，000元、上述调解书中涉及148，000元(具体包括2011年11月25日前的126，000元、扣件折价款2，600元、安全网及竹片价款19，400元)予以认可;对于上述调解书中涉及的2011年12月26日至2012年12月底的32，000元不予认可，认为2012年1月19日的《协议书》约定了“2011年11月25日之后，朱XX自有钢管不算租费”，故应当由被告自行承担。

　　被告对原告及第三人的上述观点不予认可，认为根据该《协议书》，原则上2011年12月25日之后支付给XXX的租赁费确实应当由被告(朱XX)承担，但该承担是有期限的，根据该《协议书》，第三人需确保在2012年2月2日正式开始拆除脚手架，至2012年2月25日拆除完毕后，先归还朱XX。但实际上，第三人并未按时拆除和归还，以致产生了2012年2月26日至2012年12月31日的租赁费16，741.65元，故支付给XXX的32，000元中，被告只能承担15，258.35元，对于该16，741.65元，还是应当由第三人承担。

　　庭审中，关于工程总价款问题，双方无争议部分金额为1139，633.23元。对双方争议各项，结合上海XX公司出具的《司法鉴定报告》，本院分述如下：

　　(1)5#楼超期费用。鉴定人员解释称，该项双方对合同的理解存有争议，其按照从2011年12月25日算至2011年6月30日，182天×0.15元/天×10499平方米=286，623元。

　　原告对该鉴定结论无异议，并要求计入工程款。被告对该鉴定结论计算方式不持异议，但认为根据《脚手架工程承包合同》第一条约定的“总工期十三个月，高层十三个月，商业八个月(超期每平方米0.15元一天)”，超期费用仅针对商业楼(即6#楼)，不包括高层(即5#楼)。

　　(2)22个点工费共2，200元。被告予以确认。

　　(3)平台补2，000元运费和人工。原告称，该部分是在搭设脚手架时做的塔吊平台，是朱XX让他们做的，都是口头约定，没有书面证据。被告对该项不予认可。

　　(4)5号楼高层建筑面积补没有塔吊人工费用。鉴定人员称，其根据原告提供的说明，按照10499平方米×2.5元/平方米计算，金额共计26，248元，该项属争议项目。

　　原告对该鉴定结论无异议，要求将该项计入工程款，并提供了一份2012年12月5日的情况说明作为证据。该证据载明“对于绿地顾村公园商业广场项目，对3幢高层1#、2#、5#楼，由于幕墙等施工，施工塔吊在拆脚手架前已拆除，根据现场情况，1#、2#楼拆脚手架是从上面由人工传下，在外脚手架按各工区要求及时拆除的，该2幢楼将补贴人工按每平方米2～3元，仅指高层部位，此为本工地实际情况。5#楼也按此情况拆除”。

　　被告对该“情况说明”的真实性不持异议，但认为高层部位才能计算面积，而且1#、2#楼是按要求及时拆除才给补贴，不能推导出5#楼也给补贴。

　　(5)2011年12月25日之后的竹片租费。鉴定人员称，该项的鉴定结论为5#楼1，719元、6#楼1，000元。

　　原告同意该鉴定结论，并要求计入工程价款。被告不予认可，认为无合同条款约定。

　　(6)2011年12月25日之后的钢管租赁费。鉴定人员称，根据原告口头主张按照规范要求计算，金额共计56，187元(5#楼11，068元，6#楼45，119元)，根据被告提供的监理日记等证明工程实际情况的资料计算，金额共计36，634元(5#楼3，351元，6#楼33，283元)。

　　原告主张按照规范计算。被告主张按照现场实际情况计算。

　　(7)2011年12月25日之后的安全网、工字钢租赁费。鉴定人员称，安全网根据图纸计算，金额为安全网767元;工字钢按照规范计算，金额为7，396元。

　　原告同意该鉴定结论，并认为应当计入工程价款。被告则不予认可，认为双方对此无合同约定。

　　庭审中，关于已付款问题，被告提供了一份《架子承包工程款支付明细》，以证明其直接支付了工程款942，562元。原告及第三人对其中的806，162元予以确认，对下述九笔共计136，400元不予认可：

　　(1)2011年4月8日的1，000元，被告提供了苏XX于2011年4月8日出具的“领条”一份，内容为“今领到5号楼搭设地下室户梯防护架子人工8工，计1，000元。”

　　2012年2月23日的2，400元，被告提供了苏XX于2012年2月23日出具的“做工单”，内容为“现有架子工搭设(6#)房屋顶楼梯间架子，合计4个，楼梯间，计2，400元，搭设时间2012年2月19日”。

　　2012年3月3日的20，000元，被告提供了2012年3月3日苏XX签字的“暂支单”一份及2012年3月工资发放清单一份，暂支单载明的事由为“生活费，代傅XX领”。

　　原告及第三人对上述三笔均不予认可，认为是现场人员苏XX等自行与被告发生的费用，与其无关。

　　经原告申请，苏XX于2012年2月1日庭审时出庭作证，称其只负责搭建外墙脚手架，不包括内架，苏XX是其手下的工人(堂弟)。2011年4月8日的1，000元，是其自行与被告发生的点工费用;2012年2月23日的2，400元，是苏XX自行与被告发生的点工费用。这两笔均与XX公司无关。2012年3月3日的20，000元，是拆除脚手架的费用，当时因为找不到傅XX，要不到钱，就只能从被告处要。

　　(2)2012年4月16日的1，000元，被告提供了一份受款人为陈X的付款凭证，内容为“拆5#房钢管架人工费”。

　　2012年4月17日的2，000元，被告提供了2012年4月17日的“暂支单”，内容为“周XX、周XX、陈XX、陈XX，晚上拆5#房货梯口外架”。

　　被告称，由于第三人XX公司有部分脚手架未拆除，经电话通知，XX公司仍不派人拆除，其只能另行找陈X、周XX拆除，并支付他们款项。原告及第三人对此均不予认可。

　　(3)2012年1月20日的20，000元，2011年1月27日的35，000元。被告称，上述款项是支付给XXX的，其已经主张扣除，故此处不再重复主张。

　　(4)2011年3月12日的5，000元，被告提供了2011年3月12日受款人为傅XX的暂支单，暂时事由为“架子工生活费”。

　　2011年8月26日的50，000元，被告提供了傅XX签收的宁波银行支票一份。

　　被告称，傅XX是XX公司法定代表人傅XX的弟弟，同时也是XX公司的股东。傅XX也是现场负责人之一，2010年11月1日的一份“承诺书”上，有傅XX、傅XX、苏XX签字。

　　第三人及原告称，不清楚傅XX是否签收过，其只认傅XX的签字，对傅XX的签字不认可。为此，本院于2013年1月9日庭审时要求原告通知傅XX来院，但原告一直未能通知其来院。

　　庭审中，双方确认对于被告垫付的综合保险费，按1028.8元计算扣除。

　　以上事实，由脚手架工程承包合同、协议书、债权转让协议书、债权转让通知书、付款凭证、民事起诉状及附件、钢管脚手架施工补充协议、民事调解书、司法鉴定报告以及当事人陈述等证据予以证实。

　　本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，没有证据证明第三人XX公司具有脚手架工程的施工资质，但其却从事脚手架工程搭设施工，故第三人凯

　　粤公司与被告新XX公司于2010年6月1日签订的《脚手架工程承包合同》无效。但是，鉴于建设工程施工合同的特殊性，参照该《脚手架工程承包合同》的约定来确定XX公司的合同债权，较为公平合理。本案争议焦点在于：XX公司施工的总价款是多少?被告向XX公司的已付款是多少?原告是否有权向被告主张工程余款?

　　关于争议焦点一。双方确认的工程款金额为1139，633.23元。双方争议的项目中，(1)5#楼超期费用286，623元。双方因对合同条款的理解不一而产生争议，对此本院认为，首先，在脚手架工程施工过程中，超期结算超期费用符合常态、惯例和情理，如超期但不结算费用，需要双方有明确的约定，而从《脚手架工程承包合同》第一条约定的“总工期十三个月，高层十三个月，商业八个月(超期每平方米0.15元一天)”来看，并不能必然得出“双方明确排除了高层超期费用结算”的结论。其次，从普通人的认知能力来看，如要求其在订立合同时，精确地区分不同标点符号导致的截然相反的含义，显然也过于苛求。如双方要排除高层超期费用的结算，应当会使用不同的语言组合，而非上述模棱两可的表达。故此，本院采纳原告及第三人意见，认为5#楼高层超期费用286，623元应计入工程价款。

　　(2)22个点工费共2，200元，应被告予以确认，故应计入工程价款。(3)平台补2，000元运费和人工，原告未能提供证据，故不应计入工程价款。

　　(4)5号楼高层建筑面积补没有塔吊人工费用。根据原告提供的《情况说明》，5#楼按照与1#、2#楼同样的方式拆除脚手架，现1#、2#楼给予了补贴，如对5#楼不给补贴，显然不合情理。但该《情况说明》也明确了补贴仅指高层部位，而非全部面积。故此，本院结合鉴定结论，酌定该项金额为13，000元。

　　(5)2011年12月25日之后的竹片租费2，719元、安全网租费767元、工字钢租费7，396元，既然脚手架施工需要上述内容，故自然应当计入工程价款。

　　(6)2011年12月25日之后的钢管租赁费，存在两种计算方式，本院认为，以根据工程实际情况得出的结论36，634元更为公平合理。

　　综上，本院确认第三人XX公司施工的总价款为1，488，972.23元。

　　关于争议焦点二。关于直接支付的费用，双方确认金额为806，162元，争议的各项中，(1)2011年4月8日的1，000元、2012年2月23日的2，400元，被告没有证据证明上述支付与本案有关，苏XX也到庭确认了与本案无关，故不应计入已付款;2012年3月3日的20，000元，苏XX到庭确认收到，并称是由于找不到傅XX才从被告处领取，故该20，000元应计入已付款。

　　(2)2012年4月16日的1，000元、2012年4月17日的2，000元，被告未能提供证据证明其主张的观点，故不应计入已付款。

　　(3)2012年1月20日的20，000元、2011年1月27日的35，000元，被告已经确认不再重复主张，故不计入已付款。

　　(4)2011年3月12日的5，000元、2011年8月26日的50，000元，被告提供的证据可以证明上述款项支付给了傅XX，而傅XX确实是XX公司的股东、XX公司法定代表人的弟弟，同时也在《承诺书》上签字，在本案工程中具有特殊身份，更何况，经本院分配举证责任，原告及第三人未能通知傅XX来院陈述情况，故该55000元，应计入已付款。

　　故此，本院确认被告直接支付的费用为881，162元。

　　关于被告垫付的综合保险费，双方确认按1，028.8元计算，应予准许。

　　关于被告支付给XXX的款项，原告及第三人认可203，000元，对于双方争议的32，000元，本院认为根据双方《协议书》的约定，2011年12月25日至2012年2月25日的15，258.35元，应由被告自行承担，而对于2012年2月26日至2012年12月31日的16，741.65元，系由于第三人未能及时拆除返还而产生，应由第三人自行承担，并在本案中予以扣除。

　　综上，本院确认被告向第三人的已付款为1，101，932.45元，第三人尚有工程款余额为387，039.78元。被告迟延支付该工程款，自然还应支付利息。根据被告与XX公司之间的约定，20%的工程款应在脚手架拆除后一年内付清，故上述工程余款中，89，245.33元的利息可从原告主张的2012年11月1日起算，但297，794.45元应从2013年2月26日起算。

　　关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。故此，第三人XX公司有权将上述债权(包括利息)转让给原告邓XX。即使被告确实未收到债权转让通知，其也已经通过接收起诉状及参加诉讼的方式知晓了债权转让的事实，故本院确认原告邓XX有权向被告主张XX公司对其的工程余款及利息。同时，鉴于两被告系总公司与分公司的关系，故两被告应共同承担责任。

　　综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条的规定，判决如下：

　　一、被告XX建XX公司、XX建XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓XX工程余款387，039.78元;

　　二、被告XX建XX公司、XX建XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓XX上述工程余款的利息(以89，245.33元为本金，从2012年11月1日起算，以297，794.45元为本金，从2013年2月26日起算，均按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)。

　　如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费14，743元、鉴定费14，805元，合计诉讼费29，548元，由原告邓XX负担19，196元(已付)，由被告XX建XX公司、XX建XX公司负担10，352元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审　判　长　　王XX

　　审　判　员　　张　利

　　人民陪审员　　陆瑞兴

　　二〇一三年十二月二十四日

　　书　记　员　　沈XX