XXX建设集团股份有限公司与江南XXX集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

　　上海市浦东新区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2013)浦民一(民)再重字第5号

　　原告华XX公司。

　　法定代表人顾XX。

　　委托代理人赵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托代理人邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　被告江南XX公司。

　　法定代表人黄XX。

　　委托代理人盛XX。

　　委托代理人邓XX，上海市XX律师。

　　原告华XX公司(以下至判决主文前简称：华XX公司)与被告江南XX公司(以下至判决主文简称：江南XX公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2010年5月21日作出(2010)浦民一(民)初字第5437号民事判决。原告不服上诉后，上海市第一中级人民法院于2010年8月24日作出(2010)沪一中民二(民)终字第2617号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告仍不服，向检察机关申诉，上海市人民检察院于2012年12月11日作出沪检民行抗字(2012)82号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。之后，上海市高级人民法院裁定提审了该案，并于2013年6月28日作出(2013)沪高民一(民)再提字第4号民事裁定：撤销上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民二(民)终字第2617号民事判决及本院(2010)浦民一(民)初字第5437号民事判决;本案发回本院重审。

　　本院于2013年7月9日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。原告华XX公司的委托代理人赵XX、邵XX，被告江南XX公司的委托代理人盛XX、邓XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告华XX公司诉称，2007年5月16日，原告通过公开招投标，中标了被告位于上海市浦东新区XX东XXXXX号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程。同年5月24日，原、被告依据招投标文件分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》2份，合同“协议书”部分约定，Ⅰ标段合同价款人民币65，648，348元，Ⅱ标段合同价款29，315，978元，工期均为180天;“专用条款”第23条约定，采用固定价格合同;第26.1条约定，经工程结算审核后，具备专用条款32条(竣工验收完毕)后14天内支付至审定价的95%。第26.3条约定，留5%作为工程质保金，在竣工验收2年后的一个月内支付。以上2份合同于2007年6月11日依法登记备案。

　　但在原告要求被告支付首期预付款时，被告提出其下属江南XX公司未中标，为平息其情绪，要求原告协助签订补充协议以作展示，但不作为履行依据。原告考虑到Ⅰ标段合同价款改变无效及被告的承诺，予以配合并无问题，故按被告要求签订了《Ⅰ标段施工合同补充协议》、《Ⅱ标段施工合同补充协议1》、《Ⅱ标段施工合同补充协议2》3份未签署日期的合同。工程竣工后进入工程结算及审价过程中，因系固定价合同，故只对增加和变更部分进行审价。对增加部分，双方于2008年9月16日签订《补充协议》予以确定工程款。对有争议部分由被告委托审价单位审核，对由被告直接发包的项目和被告实际未施工的工程量，由被告按中标合同确定的单价作出决算，经双方认可后作为减少工程款的依据。按此结算程序由审价单位出具的《审价报告》所附“汇总表”中，将Ⅰ标段的合同总价以《补充协议》作为依据，原告当即提出异议，但被告以内部协调为由而未予纠正。

　　原告认为，根据《招标投标法》规定，投标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。依据以上事实和法律规定，原、被告所签订的关于Ⅰ标段的《补充协议》无效，应按中标合同价结算工程款。Ⅰ标段工程价款应为63，977，942元(中标合同价65，648，348元+补充协议确定造价5，048，697元+签证审定价9，120，559元-被告指定金额和未施工等项目决算价15，839，662元);Ⅱ标段的工程造价23，489，857元双方均无异议。故原告应得工程款为87，467，799元，扣除被告已支付工程款74，069，409.05元，预留5%质保金4，373，389.95元(87，467，799元*5%)，被告实际欠付工程款9，025，000元。综上，原告请求法院判令被告支付尚欠工程款9，025，000元;偿付上述款项自2008年10月10日起至实际付款日止按每日万分之二点一计算的逾期利息。

　　本案重审中，原告以质保期现已到期为由，变更诉讼请求，要求法院判令：1、被告支付原告950万元，其中工程款9，025，000元，质保金475，000元;2、被告支付原告利息，工程款902，500元的利息按照银行同期贷款利率计，从2008年10月10日起计算至判决生效之日止，质保金475，000元的利息按照银行同期贷款利率计，从2010年9月1日起计算至判决生效之日止。

　　被告江南XX公司辩称，因本案系争工程涉及国防和世博动迁项目，依法进行了工程招投标，在招投标过程中，被告发现有串标和哄抬价格之嫌，Ⅰ标段上下价差3，300万元，Ⅱ标段价差1，800万元，为此被告多次向相关部门提出异议，但为了工程及时实施，在多方共同协调下，被告最终未废标，由招标办向原告发出了中标通知书，并签订了Ⅰ标段和Ⅱ标段的施工合同。后经双方充分协商，以施工合同为基础，分别签订了Ⅰ标段和Ⅱ标段的补充协议。Ⅰ标段约定合同总价，扣除950万元作为原告让利。为了履行过程中结算方便，双方商定实际以Ⅰ、Ⅱ标段总价按10%让利。除第一笔工程预付款外，后续进度款的请付款、审批、开具发票、审价、工程最终决算补充协议等均按Ⅰ标段让利约定实际履行。因此，原、被告所签订的补充协议和最终决算补充协议均系双方真实意思表示，且已实际履行完毕，双方对工程结算并无争议，现原告再行主张工程款违反诚信原则，故请求法院驳回原告的诉讼请求。此外，被告于2008年12月23日支付原告结算款2，305，095元，原告未予提及，该款应当计入合同总价款中。

　　经审理查明，2006年9月22日，被告江南XX公司将其位于上海市浦东新区XX东XXXXX号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程，通过公开招投标程序确定由原告华XX公司承包施工。同年5月24日，原、被告分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》各1份，合同第一部分“协议书”中约定，Ⅰ标段合同价款65，648，348元、Ⅱ标段合同价款29，315，978元，工期均为180天;“专用条款”第23条约定，采用固定价格合同;第24条约定，合同签订后15日内，被告按合同总价支付10%的预付款，此后每月25日按当月工程进度付款，在工程款支付达到合同总价50%～85%期间，按当月工程量的50%逐月扣除预付款。第26.1条约定，经工程结算审核后，具备专用条款32条(竣工验收完毕)后14天内支付至审定价的95%。第26.3条约定，留5%作为工程质保金，在竣工验收2年后的一个月内支付。双方在合同中对其他事宜进行了约定。以上2份合同于2007年6月11日依法登记备案。

　　2007年5月30日，原告作为乙方，被告作为甲方签订了《Ⅰ标段施工合同补充协议》，内容为：一、乙方承揽了江南XX公司管子项目Ⅰ标段工程，中标价为65，648，348元，并与江南XX公司签订了《施工合同》;二、现经双方友好协商，合同总价调整为56，148，348元(此价格已扣除乙方按中标价让利950万元);三、招标文件中指定金额项目(箱式变电站、屋顶通风系统、屋顶雨水虹吸系统)由甲方指定专业分包单位，并确认相应价格，由甲、乙方与专业分包单位签订分包合同，并依据施工合同第23条约定进行决算;四、招标文件中暂定项目及暂定材料费用在决算时依据现场签证并按实结算。同时，双方对Ⅱ标段工程项目也签订了《Ⅱ标段施工合同补充协议1》、《Ⅱ标段施工合同补充协议2》两份，其中前一份协议中对3#线舾装工程管子加工工程价款确定为11，274，600元;后一份协议中确定工程价款为18，041，378元。其他内容与之前签订的补充协议相同。上述补充协议均未登记备案。

　　原告完成了施工任务后，双方进行工程结算及审价。在工程审价期间，双方于2008年9月16日对增加工程中涉及的三项签证单的结算问题签订了《补充协议》，双方确认Ⅰ标段中QZ-JZ-012签证单造价为3，854，647元;Ⅰ标段QZ-JZ-048签证单钢筋造价为1，194，050元;Ⅱ标段QZ-JZ-029签证单道渣铺设造价为386，805元。以上合计5，435，502元，作为结算审定额进入审价报告。2008年9月25日，建设银行造价咨询中心出具了两个标段工程的《审价咨询报告》，在该报告Ⅰ标段工程结算汇总表中载明：1、合同总价56，148，348元;2、补充协议造价5，048，697元;3、签证单审定总价9，120，559元;4、扣除指定金额项目、暂定项目和未做项目15，839，662元;5、工程总造价为54，477，942元。在该报告Ⅱ标段工程结算汇总表中载明：1、合同总价29，315，978元;2、补充协议造价386，805元;3、签证单审定总价1，373，811元;4、扣除指定金额项目、暂定项目和未做项目7，586，737元;5、工程总造价为23，489，857元。以上2个标段工程造价合计为77，967，799元。

　　江南XX公司按《审价咨询报告》汇总表计算的总造价77，967，799元的95%计，支付了华XX公司工程款74，069，409.05元，尚余5%的保修金计3，898，389.95元，于质保期满后也支付完毕。

　　2008年12月17日，由江南XX公司委托工程建设的主办单位(项目的执行方)上海XX公司(甲方)与原告华XX公司(乙方)又签订了一份《工程决算补充协议》，内容为：甲、乙双方依据施工合同，在参建各方的共同努力下，本项目建设工程于2008年7月21日正式竣工备案验收，相关工程决算已经建设银行造价咨询中心审计通过。在整个项目工程建设过程中，尚有施工合同外的部分工程相关事项及工程施工延期履约的情况，经甲、乙双方共同充分友好协商，在双方无异议的情况下，对工程相关的所有事项进行最终一次性加减结算。对此特制定本补充协议如下：一、1、甲方支付乙方走道板、栏杆、施工配合费等工程费用2，795，396.65元;2、因乙方工程延期违约，甲方应处乙方违约金490，301.55元;3、根据上述加减结算，甲方尚应支付乙方2，305，095.10元。二、1、按甲、乙双方签订的施工合同约定的付款方式等相关条款，进行加减账一次性结算支付;2、本协议所确定的工程加减账款已涵盖本项目工程建设的所有账款内容，并作为工程费用最终结算的依据;3、本补充协议作为招投标文件、施工合同、工程决算审计报告等补充，具有同等法律效力。之后，被告于同年12月23日向原告支付了结算款2，305，095元。2010年2月3日，原告向本院提起诉讼，诉请如前。

　　另查明，被告现已按让利协议约定的价款实际支付了原告I标段工程款54，477，942元，Ⅱ标段工程款23，489，857元，合计77，967，799(含5%的质保金，计3，898，389.95元)。被告所述的被告于2008年12月23日支付原告的结算款2，305，095元问题，原告认为该款系合同之外其他项目的款项，故原告未提及，并认为如果确系合同之内的款项，也是被告应付之款，并不在让利款950万元之内。因原、被告各执诉、辩意见，致调解不成。

　　上述事实，由评标报告、中标通知书、《上海市建设工程施工合同》、《补充协议》、进度款请款申请、开工报告、竣工报告、备案验收证书、《工程决算补充协议》、工程款支付凭证和发票、《审价咨询报告》，以及当事人的陈述等在案佐证。

　　本院认为，本案的主要争议是：一、让利950万元的《补充协议》的效力问题;二、被告是否还应承担金钱给付义务问题。

　　首先，关于让利950万元的《补充协议》的效力问题。我国合同法规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案原、被告在经招投标签订了《上海市建设工程施工合同》并向建设行政主管部门进行了备案登记后，又私下签订让利950万元的《补充协议》，该让利协议无论是否系自愿，因未经建设行政主管部门登记备案，违反了有关法律的强制性规定，应当认定无效。合同无效，自始不发生法律效力，不能以“诚信”来要求当事人履行违法的合同。值得注意的是，双方自愿的，不等于就是合法的;履行完毕的，也不意味着当事人就不能再依法主张权利。被告主张让利协议系双方自愿所签，且已履行完毕，原告应守诚信，不能再按备案合同主张权利之说，本院不予认同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，原告主张按备案登记的合同进行工程款和质保金结算，符合法律规定。

　　其次，关于被告是否应承担金钱给付义务问题。原告主张由被告如数支付让利的950万元，并承担逾期付款利息，本院难以全部支持。原、被告在依据招投标文件分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》后，又私下签订了让利950万元的《补充协议》，而不向建设行政主管部门登记备案，系双方实施的违法、违规行为，对此原、被告双方均有过错，而被告作为工程的招标者和让利的受益者，过错显然要大于原告。一般来说，让利950万元的《补充协议》签订后，会对被告在其他项目的定价和结算等产生一定的影响，如果事后再要求被告全额支付原告原已表示让利的950万元，利益有所失衡，不甚公平，故本院酌定由被告按让利所得利益950万元(含质保金)的70%计，支付原告665万元较为合理。至于原告要求被告支付原定让利950万元(含质保金)的逾期付款利息，缺乏依据及理由，本院不予支持。

　　此外，关于被告所述的其于2008年12月23日支付原告结算款2，305，095元问题。原、被告于2008年12月17日签订《工程决算补充协议》时已经载明，“……尚有施工合同外的部分工程相关事项及工程施工延期履约的情况，经甲、乙双方共同充分友好协商，在双方无异议的情况下，对工程相关的所有事项进行最终一次性加减结算。对此特制定本补充协议如下……”事实已经证明，该补充协议所涉的2，305，095元是“施工合同外的部分工程相关事项”款项。现被告认为是“合同之内”的款项，也不错。确切地说，该款是属于合同固定价之外增加或减少的项目等产生的款项，但不属于施工合同约定的固定价款项。该款与本案原告主张的950万元让利款无关联，是否应计算在本案合同款项之内，无现实意义。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第(五)项，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：

　　一、被告江南XX公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告华XX公司工程款(含质保金)665万元;

　　二、驳回原告华XX公司要求被告江南XX公司支付利息的诉讼请求。

　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费89，542元，由原告华XX公司负担26，863元，被告江南XX公司负担62，679元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审判长　　冉志明

　　审判员　　王爱珍

　　审判员　　宋利英

　　二〇一四年十二月二十四日

　　书记员　　张XX