吴XX与上海XXX建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　上海市浦东新区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2012)浦民一(民)初字第33259号

　　原告吴XX。

　　委托代理人邵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　委托代理人赵XX，上海市沪西律师事务所律师。

　　被告上海XX公司。

　　法定代表人费XX。

　　委托代理人杨XX。

　　委托代理人朱X，上海XX律师。

　　原告吴XX与被告上海XX公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2012年11月22日、2013年1月11日、7月18日公开开庭进行了审理。原告吴XX及其委托代理人邵XX、赵XX、被告上海XX公司委托代理人杨XX、朱X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告吴XX诉称，2011年8月5日被告因承建上海XX公司厂房改造项目需要，与原告签订了《钢管脚手架项目工程承包协议》，协议约定：原告负责搭设外地坪、小型安全防护设施、临时彩钢板围墙以及脚手架、井架等，协议还约定了工程款的付款方式、付款时间等。协议签订后，原告按约为被告搭设了外地坪、脚手架等设施。合同约定的工程款为人民币(以下币种相同)796，748.82元，超期使用产生的额外款项为694，309.69元，人工点工费为2，100元，原告完成的工程应付工程款为1，493，158.51元，被告已经支付了71万元，故尚有783，158.51元没有支付。原告为维护自身的合法权益，特起诉法院，要求判令被告：1、支付工程款783，158.51元并支付自2012年10月7日起至判决确定履行日止的利息(以783，158.51元为本金，按银行同期贷款利率计算);2、承担本案诉讼费。

　　被告上海XX公司辩称，原、被告于2011年8月5日签订了《钢管脚手架项目工程承包协议》，该协议明确为包工包料(即包括人工也包括钢管、扣件费用)。根据被告的测算，协议中约定的42元/平方米的单价组成应是钢管扣件的租金24元/平方米、人工费7元/平方米、滤网竹坝等2元/平方米、运输费等2元/平方米、保养人工费2元/平方米、原告作为管理人的报酬5元/平方米。协议中对于超期使用钢管的费用约定不明，如果按照原告的计算方式，有一根钢管遗留在现场仍应该按照全部钢管的单价来计算显属不合理。工程施工过程中，由于原告没有能力组织到相关的钢管扣件等，2011年8月8日原告以被告委托代理人的身份与案外人上海XX签订了租某合同，系争工地上的钢管扣件都是由被告为主体向案外人上海XX租某使用，从2011年8月8日起原、被告已对原签订的承包协议的履行方式进行了变更，双方不再属于包工包料的承建方式，原告对延期工程款的计算已经失去了基础，被告不存在应支付延期使用工程款的问题。

　　经审理查明，2011年8月5日原告(乙方)与被告(甲方)签订了《钢管脚手架项目工程承包协议》，协议第一条中“工程规模”约定为总面积18，970m2，具体以决算面积为准。协议第二条“承包范围”约定为：外地坪搭设至女儿墙顶面高度、屋面造型续搭至顶、按要求搭设好本工程所有的小型安全防护设施、临时彩钢板围墙、电梯井脚手架、二部井架(以下简称为系争工程)。协议第三条“承包方式”约定为：提供房内木工制木框排架的材料钢管、扣件(不含人工)外墙脚手架包工包料，材料钢管、扣件、竹笆、安全绿网。协议第四条“开、竣工时间”约定为：进场日期由工地开工基础使用钢管扣件进入的同时第一天时间计算为准，竣工时间以乙方所有材料退场日期为准。协议第五条“脚手架使用工期”约定为：木工制木框架材料可5个月使用(从基础使用时间开始计算)，外墙脚手架材料可8个月使用(从基础使用时间开始计算)，超过6天内不计费，超过期使用材料按建筑面积每平方米0.20元一天计算。协议第六条“工程量及合同价款计算方法”约定为：1、内架及外架工程量均按建筑面积计算，2、内外架单价为每平方米42元，3、合同造价计算方式即开竣工时间在本协议第五条规定时间范围内的计算方法为合同造价=单价×建筑面积。协议第七条“工程款支付方式”约定为：甲方按搭设进度付款给乙方，当外架完成主体50%时，甲方付工程总价40%的工程款，外架封顶后结算付至总价80%的工程款，剩余的工程款待外架拆除后两个月内付清全部工程款。2012年4月15日被告向原告出具书面材料一份，内容为：工地基础，木工加固模板用钢管扣件，从2011年8月20日开始进钢管，进入工地使用。同日被告另出具书面材料一份，内容为：木工制模排架使用钢管扣件，3月23日退了一部分，4月15日内排架全部退完。2012年8月6日被告向原告出具了记载内容为“外架拆除，2012年8月6日”的书面材料一份。2012年8月23日被告确认系争工程建筑总面积为18，970.21m2。被告总计支付原告工程款73万元。庭审中原告向本院申请撤回了财产保全申请，并同意承担保全费用;原告另表示放弃要求被告支付相应款项利息的诉讼请求。

　　另查明，原告庭审中提交《收料单》与《租费单》，其中《租费单》显示2011年9月1日至2012年8月1日期间案外人上海XX向系争工程工地发送不等数量的钢管、扣件。2012年11月26日原告(乙方)与案外人上海XX(甲方)签署了《结算书》，内容为：1、经双方核算，甲乙双方就2011年8月8日所签《租某合同》中用于上海界龙文英生产扩建厂房上的租金已全部结清(自2011年8月起至2012年8月31日止的租金);2、租某期间缺失的钢管、扣件，乙方已以现金赔偿给甲方，双方已结清;3、甲乙双方就该上海界龙文英生产扩建厂房工地租某业务已全部履行完毕，原租某合同、租某结算清单、送货单等全部作废。

　　审理中，原告提出系争工程使用的钢管、扣件材料部分为租某，部分为其自有，所以租费单的送货时间不能确定为开、竣工时间。双方签订的协议约定了开、竣工日期，被告并以签证单的形式确认了开工和竣工日期，确认开工时间的签证单是在竣工之后被告所签署，故开、竣工的日期应以被告签证的时间为准。协议第四条、第五条是对工期和超期以后价格的约定，并非违约条款。被告提交的监理日记(节选)与事实不符，不予确认。对于相关诉讼请求明确为要求被告支付未付工程款763，158.51元，其中包括：1、合同期限内未付工程款66，748.82元[合同期限内工程款应为796，748.82元(建筑面积18，970.21平方米×42元/平方米)，被告已支付73万元];2、超期费用694，309.69元：a、外墙脚手架超期费用390，786.33元，合同内约定的使用时间为8个月，按照开工日期为2011年8月20日计算应使用至2012年4月19日，扣除6天宽限期，超期日期从2012年4月26日起算，实际拆除日期为2012年8月6日，总计超期103天，超期使用费计算方式为18，970.21平方米×0.2元/平方米×103天计算，b、木工制木框架(内排架)的超期费用303，523.36元，合同内约定的使用时间为5个月，按照开工日期为2011年8月20日计算5个月应使用至2012年1月19日，扣除6天宽限期，超期日期自2012年1月26日起算，实际拆除日期为2012年4月15日，总计超期80天，超期使用费计算方式为18，970.21平方米×0.2元/平方米×80天;3、签证人工费用2，100元。

　　被告则表示对合同期限内未付工程款66，748.82元和签证人工费2，100元无异议。对于原告主张的超期使用费694，309.69元的计算方式及依据不予确认。原告主张的超期使用费计算的时间起始节点有误，原告提交的《租费单》显示2011年9月1日提供的1，990.90米钢管是场地维护的钢管，从原告提交的材料清单上看在2011年10月1日前没有一只扣件进场，搭设外墙脚手架的材料显示是2011年10月1日提供到工地，且为陆续送货，案外人提供材料一直持续到2012年8月份，这些材料不可能同一时间一起进场，所以被告认为外墙脚手架和内排架的开工时间都是2011年10月1日开始，监理日记记载也是从2011年10月1日开始搭设脚手架。外墙脚手架于2012年8月6日拆除，木工制木框架(内排架)于2012年4月15日拆除。超期使用的材料应当是根据在某一段超期时间节点内使用的材料进行计算，而不是所有的材料进行计算，计算的面积也应当按照实际使用面积而非总面积(建筑面积)来计算。由于双方签订的协议属无效合同，协议中约定的超期使用是违约条款，该条款应属无效。原告确因超期使用材料而造成损失的，也应进行举证证明多发生的超期使用费，再根据原、被告的过错程度分担损失。原告未向法院提供其损失的任何依据，且拒绝进行审价，其主张超期使用费没有相应依据，故应驳回原告超期使用费的诉请。

　　认定上述事实，由经庭审质证的原、被告双方签订的《钢管脚手架项目工程承包协议》、2012年8月6日被告出具的书面证明二份、点工结算清单、被告出具的建筑总面积确认书、《收料单》、《租费单》、原告与案外人上海XX签署的《结算书》、工程款发放清单等证据及当事人的陈述在案佐证。

　　本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效，原告为个人，无相关建筑施工资质，故原、被告之间就系争工程所签订的《钢管脚手架项目工程承包协议》应属于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　原、被告争议的焦点主要为：1、《钢管脚手架项目工程承包协议》中约定的脚手架超期使用费是否属于违约责任的约定。本院认为，根据《钢管脚手架项目工程承包协议》第五条、第六条的约定，原、被告对于工程造价分两部份计算，一部分为约定的脚手架使用期限内的工程款即按照建筑面积乘以固定单价计算，另一部分是对于脚手架使用超期后的工程款的计算即按照超期天数乘以固定单价(0.2元/平方米)再乘以建筑面积计算，所以协议第五条中关于超期的相应约定应属于双方约定的计算单价方式而不是违约责任，被告认为该条款属违约责任约定应属无效的观点，本院不予采纳，同时原、被告对于超期使用建筑面积未约定为实际使用面积，所以被告认为应该按照实际使用的面积计算的观点本院不予采纳。2、脚手架开始使用时间从何计算问题。被告提出根据原告提交的《租费单》等显示2011年9月1日进了第一批钢管后，直至2011年10月1日才又开始进钢管、扣件，所以使用期限应从2011年10月1日起算，但原告对此予以否认，并提出脚手架的材料并非都向案外人租某，自己也有部分材料，因被告未向本院举证证明系争工地上的脚手架均是原告向案外人上海XX租某，故被告要求按照《租费单》确认工程开工时间的观点本院不予采纳;原、被告对于木工制木框架(内排架)和外墙脚手架材料的使用时间均约定从“基础使用时间开始计算”，被告于2012年4月15日向原告出具的书面材料中已记载“工地基础、木工加固模板用钢管扣件从2011年8月20日开始进钢管扣件，进入工地使用”，由此可见，被告已经确认基础使用时间应该从2011年8月20日开始计算，故被告认为系争工程相关时间应从2011年10月1日开始计算的观点本院不予采纳。原告承建的系争工程已经竣工使用，原告参照《钢管脚手架项目工程承包协议》的约定要求被告支付工程价款的观点本院予以采纳。原告主张超期使用脚手架使用费总额为694，309.69元，经本院审核并无不当，本院予以确认。原、被告对于约定工期内的工程款余额66，748.82元和签证人工费2，100元意见一致，对此本院予以确认。原告放弃要求被告支付相应款项利息的诉讼请求并无不当，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条的规定，判决如下：

　　一、原告吴XX与被告上海XX公司于2011年8月5日签订的《钢管脚手架项目工程承包协议》无效;

　　二、被告上海XX公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴XX工程款余款66，748.82元、签证人工费2，100元、超期使用材料工程款694，309.69元。

　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费11，431元，减半收取计5，715.50元，由被告上海XX公司负担，财产保全申请费4，335元，由原告吴XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审判员　　陆菁

　　二〇一四年一月六日

　　书记员　　沈X