江苏XXX建设集团有限公司与江苏XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

　　江苏省无锡市中级人民法院

　　民 事 裁 定 书

　　(2020)苏02民终630号

　　上诉人(原审原告)：江苏XX公司，住所地张家港经济开XX(杨舍镇国泰路北XX)。

　　法定代表人：陈XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：屠X，上海XX律师。

　　委托诉讼代理人：赵XX，上海XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：江苏XX公司，住所地宜兴市西渚镇横山村香林路北XX。

　　法定代表人：孙XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：周X，北京XX律师。

　　上诉人江苏XX公司(以下简称兴港XX)因与被上诉人江苏XX公司(以下简称云湖XX)建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　兴港XX上诉请求：撤销一审判决，改判云湖XX立即归还预扣款490107.57元中的400000元及该款自2019年4月12日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息)，并负担本案诉讼费用。事实和理由:1.其与云湖XX约定工程审计费由云湖XX从工程款中扣除490107.57元，由云湖XX向审计单位江苏XX公司(以下简称XX公司)支付，审计过程中因云湖XX迟迟不向XX公司支付审计费，导致审计工作停滞不前，为及时取得审计报告防止损失扩大，兴港XX于2012年12月5日向XX公司支付了审计费400000元，XX公司承诺云湖XX支付审计费后即归还兴港XX。其虽于2015年起诉云湖XX、吴XX、XX公司主张工程款，法院出具(2015)宜张民初字第498号民事调解书，但调解确认云湖XX应支付的款项XXX元中并不包括云湖XX预扣的审计费400000元。2018年10月，兴港XX曾向法院起诉XX公司要求返还审计费40000元，云湖XX作为第三人参加诉讼，法院判决驳回了兴港XX诉讼请求，并认定诉争审定费属于兴港XX与云湖XX之间的工程款结算问题。依照约定，云湖XX预扣审计费应向XX公司支付，现云湖XX预扣了审计费却未向XX公司支付，兴港XX已向XX公司另行支付了审计费，XX已无需云湖XX再代为支付，该部分款项中的400000元应予返还。一审中云湖XX未主动提出时效抗辩，系法院就兴港XX主张权利细节多次发问情况下云湖XX才提出，法院的审理违反程序规定。另外，其系于2018年12月27日宜兴市人民法院作出(2018)苏0282民初11742号民事判决后，才经由法院明确应当向云湖XX主张权利，自此日起算其主张并未超过诉讼时效。

　　被上诉人云湖XX辩称：1.兴港XX本案诉请的金额已由(2015)宜张民初字第498号民事案件处理完毕，兴港XX的本案诉讼属于重复诉讼。2.一审中其已在答辩状中提出了诉讼时效抗辩，一审法院相关认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

　　兴港XX向一审法院起诉请求：判令云湖XX归还预扣款490107.57元中的400000元及该款自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

　　一审法院认定如下事实：

　　2014年8月3日，江苏XX公司(以下简称XX公司)出具《工程结算审定单》一份，载明建设单位云湖XX、施工单位兴港XX、工程名称云湖国际会议中心土建及安装;土建初审价415XXXX5125.88元、安装初审价XXX.3元，小计493XXXX7179.2元，扣审计费490107.57元，合计审定总价488XXXX7071.6元，备注上述审定总价已扣除审计费，此审定单作为计算付款依据，最终以二次复审为准。兴港XX上海第一分公司在该审定单施工单位处盖章。

　　2015年7月3日，兴港XX向宜兴市人民法院起诉云湖XX(当时为江苏XX公司，2016年4月20日变更为江苏XX公司)、吴XX、XX公司，其在起诉状中要求“1、云湖XX支付双方已确认的欠付工程款XXX.60元;2、云湖XX支付合同约定但未列入审价的工程款XXX元，审价费用490107.57元;3、判令被告支付因长期拖欠工程款造成的逾期付款期间的违约金损失200000元;4、判令吴XX承担上述债务总额的60%、XX公司承担上述债务总额的40%;5、本案诉讼费用由三被告承担。暂合计XXX.17元。”后在审理中的2016年1月22日，双方达成了如下调解意见：一、云湖XX结欠兴港XX工程款XXX元，云湖XX于2016年2月3日前一次性付清，双方就涉案工程款再无任何纠纷。如逾期付款，则由云湖XX承担逾期付款利息损失26.3万元。二、若兴港XX未全额开具本案工程款发票，兴港XX需按本案欠付工程款的10%向云湖XX支付违约金。三、本案案件受理费减半收取13944元，由兴港XX负担。宜兴市人民法院出具相应的(2015)宜张民初字第498号民事调解书。后云湖XX按约支付了相应款项。在该案审理中，兴港XX未提及其已于2012年支付XX公司审计费400000元。

　　在上述案件调解前的2012年12月5日，兴港XX上海第一分公司通过银行转账向XX公司支付400000元。同日，XX公司向兴港XX出具400000元审计费收据。2018年10月22日，兴港XX向宜兴市人民法院起诉XX公司、云湖XX，以上述工程审计费应由兴港XX支付，但其公司为云湖XX垫付了审计费400000元为由，要求XX公司归还审计费400000元。该案审理中，兴港XX提出为尽快与云湖XX结算工程款，其公司催促云湖XX尽快出具审计报告。云湖XX则要求其公司先行垫付审计费且明确最终由云湖XX承担。XX公司当时也口头承诺最终将审计费退还其公司。兴港XX为此提供了2017年11月28日XX公司吴亚光在催要款项后回复的短信：“对不起，甲方没有支付给我司。这40万元是付的审计费，当初约好甲方付给我司后退还给你们。我一定会守约。”XX公司不认可兴港XX的陈述，对短信真实性无异议，但认为不能达到兴港XX的证明目的。云湖XX也不认可兴港XX的陈述，提出没有委托兴港XX代付审计费，审计费本应由兴港XX负担。另2012年5月30日，XX公司和云湖XX共同发函给兴港XX，明确告知核减幅度超过10%的，施工单位全额承担审计费，XX兴港XX在2012年12月5日支付了审计费。同年12月27日，宜兴市人民法院作出(2018)苏0282民初11742号民事判决，认为兴港XX与XX公司并无直接合同关系，兴港XX向XX公司支付审计费这一行为是基于两个基础法律关系：XX公司与云湖XX之间的委托审计关系;云湖XX与兴港XX之间委托支付审计费的关系。兴港XX履行了垫付审计费的义务，则XX公司与云湖XX之间关于审计费的债权债务关系则因合同履行而消灭。且XX公司在其出具的报告中明确列明审计费用，其在履行过程中不存在过错。至于该笔审计费最终由谁负担，属于兴港XX与云湖XX之间的结算问题，与XX公司无关。XX兴港XX要求返还审计费，法院不予支持。该判决驳回了兴港XX的诉讼请求，现已生效。

　　一审中，兴港XX提出，在2012年12月5日向XX公司支付400000元至2015年7月3日起诉云湖XX工程款期间，其公司向云湖XX主张过该400000元的审计费。2015年起诉标的XXX元中就包含了审计费490107.57元。而且主张该490107.57元，就是为要求返还起诉前已垫付的400000元，因为审计费不应该由其公司承担。后又提出，双方在工程款结算时约定审计费由其公司承担，承担方式为云湖XX先从应支付其公司的工程款中扣除490107.57元审计费，再由云湖XX向XX公司支付该笔审计费，XX公司则在收到云湖XX支付的审计费后退还其公司已垫付的400000元，但云湖XX未按约定向XX公司付款。后其公司在11742号民事判决书生效后才明确知道需要向云湖XX要求返还，在此之前，其一方面向XX公司要求退还，另一方面通过在工程款结算过程中扣除相应工程款给云湖XX，要求云湖XX去向XX公司支付审计费。对此，云湖XX提出兴港XX在2015年起诉前未向其公司要求返还400000元。工程款结算一案的调解过程中也没有兴港XX所谓的约定。

　　兴港XX提出工程款调解金额XXX元已扣除审计费，调解过程中双方确认：总工程款488XXXX7071.60元(审定单审定价)，已付款462XXXX8316元，另需扣除云湖XX垫付的竹片费5100元、招投费7686元，即488XXXX7071.60元-462XXXX8316元-竹片费5100元-招投费7686元=XXX元。该调解金额中已经扣除了审计费490000多元，云湖XX扣完审计费后就应向审计公司支付审计费。

　　对此，云湖XX提出，兴港XX的起诉状共有5项诉请，包括本案所涉的审计费，总标的XXX.17元。在调解过程中，兴港XX将标的变更为XXX元(调解笔录中兴XXXX提出“同意，另申请变更(2015)宜张民初字第498号诉讼请求，主张金额变更为XXX元”)，也就是说请求项目没有变化仅是金额进行变更，调解书所确认的调解金额是一个打包价。对该打包价，双方没有明确具体的明细构成。兴港XX上面所陈述的明细只是第一次调解时、双方还没有达成调解协议前的交流，后交流的内容最终被调解笔录所变更，兴港XX并没有变更诉请项目，仅是变更诉请金额，XX调解金额是一个打包价。且在调解笔录中，双方均确认就涉案工程再无任何纠纷，即关于审计费用问题在498号案件中已经处理完毕。调解过程中，双方已一致认可审计费应由兴港XX负担，至于兴港XX什么时间支付，其公司无需向兴港XX了解。

　　一审法院认为：

　　诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中双方确认，双方所签订的建设工程施工合同中未就审计费的负担进行约定，XX兴港XX并无支付审计费的合同义务。因此，对于要求返还的400000元审计费支付原因，兴港XX也诉称为云湖XX迟迟不向XX公司支付审计费，导致审计工作停滞不前，为防止损失扩大及时取得审计报告，其公司在2012年12月5日向XX公司垫付了审计费。其次，2014年8月3日，XX公司出具《工程结算审定单》，在应支付兴港XX的工程款中扣除了审计费490107.57元。后在2015年7月3日，兴港XX向法院起诉云湖XX一案中，兴港XX认为审计费不应由其公司负担，XX诉请要求云湖XX支付工程款的同时，诉请要求云湖XX支付审定单中扣除的审计费。兴港XX的该行为表明其已明确知道审计费不应由其公司承担，但兴港XX在该案审理期间并未提及其早在2012年已垫付审计费400000元的事实，也未要求云湖XX一并返还该垫付款项。在案件最后调解过程中，兴港XX也未提及其已垫付审计费一事。根据当时法律规定，兴港XX向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，即自2015年7月3日起的两年。但兴港XX后直至2018年10月22日才就垫付款项起诉被告XX公司及第三人云湖XX，其也未提供证据证明其在此期间向云湖XX主张过权利，XX其现起诉已超过法律规定的两年诉讼时效。对于兴港XX提出的双方在工程款结算时约定，由云湖XX将工程款中扣除的审计费支付给XX公司，XX公司再退还其公司垫付审计费主张，云湖XX既不认可双方在兴港XX垫付400000元之初对此进行了约定，也不认可在工程款一案调解过程中对此进行了约定，而兴港XX对此也未能提供证据。如果在工程款调解一案中存在兴港XX所谓的约定，则云湖XX仅需在工程款中扣除应付审计费490107.57元与垫付400000元的差额，即90000多元的审计费，但双方在调解过程中并未涉及垫付审计费或退还审计费的相关事项，XX对兴港XX的上述主张，法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回兴港XX的诉讼请求。一审案件受理费8030元，由兴港XX负担。

　　二审中，双方均未就本案争议事实提供新的证据。本院对一审法院已查明事实依法予以确认。

　　二审另查明：

　　江苏XX公司于2019年9月11日变更名称为江苏XX公司。

　　(2015)宜张民初字第498号案件审理过程中，兴港XX申请撤回对吴XX、XX公司的起诉，法院予以准许。另，宜兴市人民法院于2016年1月22日就(2015)宜张民初字第457、498号两案的调解笔录载明：“原(备注：兴港XX，以下同)：……申请变更(2015)宜张民初字第498号诉讼请求，主张金额变更为XXX元。被(备注：云湖XX，以下同)：认可，应扣除代付的竹片费及招投标费，合计12786元，认可应付款XXX元，于2016年2月3日前付清。原：同意，逾期付款应承担付款金额10%逾期付款利息损失。被：同意，上述款项付清后，双方就涉案工程再无任何纠纷。但若原告未全额开具涉案工程款发票，原告需按两案欠付工程款10%向被告支付违约金。原：同意……”

　　以上事实，由公司准予变更登记通知书、一审卷宗中的调解笔录等在卷佐证。

　　本院认为：

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，虽然兴港XX一、二审均主张(2015)宜张民初字第498号民事调解书中确认云湖XX应支付的款项XXX元中并不包括云湖XX预扣的审计费，其本案诉讼不属于重复起诉，但根据一审法院已查明事实，兴港XX早在2012年12月5日就已向XX公司支付审计费400000元，兴港XX在(2015)宜张民初字第498号案件中亦明确向云湖XX提出了支付审价费用490107.57元的诉讼主张，在该案审理过程中兴XXXX虽变更了诉讼请求，但其仅对诉请金额进行了变更，并未明确表明审价费用部分另行主张，而云湖XX在调解时明确表明调解所确定的款项付清后双方就涉案工程再无任何纠纷，兴港XX也表示同意，XX即便本案中兴XXXX就当时调解数字的组成如何进行说明，也无法排除兴港XX在(2015)宜张民初字第498号案件的调解中达成的调解金额系基于同比例下浮标的或部分放弃诉讼请求的可能性，鉴于兴港XX的本案诉讼请求已构成实质上否定先前生效调解书所确定的结果，应当认为兴港XX本案诉讼已构成重复起诉，一审法院应当裁定不予受理或在受理后裁定驳回兴港XX的起诉。

　　综上，上诉人兴港XX的上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清、适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：

　　一、撤销宜兴市人民法院(2019)苏0282民初4147号民事判决;

　　二、驳回江苏XX公司的起诉。

　　一审案件受理费8030元，由宜兴市人民法院退还兴港XX;上诉人兴港XX预交的二审案件受理费8030元，由本院予以退还。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长　吕XX

　　审 判 员　李　杨

　　审 判 员　景　鑫

　　二〇二〇年五月十二日

　　法官助理　宁XX

　　书 记 员　程XX