贪污罪二审刑事判决

抗诉机关四川省成都市成华区人民检察院。

原审被告人周XX，男，1964年8月12日出生，汉族，中专文化，户籍所在地**川省成都市成华区。2018年3月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被四川省成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年5月3日经四川省成都市成华区人民检察院以涉嫌犯职务侵占罪、行贿罪批准逮捕，次日由四川省成都市公安局成华区分局执行。现羁押于四川省成都市看守所。

指定辩护人陈XX，四川XX律师。

原审被告人严XX，男，1957年12月24日出生，汉族，小学文化户籍所在地**川省成都市成华区。。2018年3月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被四川省成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年5月3日经四川省成都市成华区人民检察院以涉嫌犯职务侵占罪、行贿罪批准逮捕，次日由四川省成都市公安局成华区分局执行。现羁押于四川省成都市看守所。

指定辩护人李XX，四川XX律师。

原审被告人张XX，男，1965年2月6日出生，汉族，初中文户籍所在地**川省成都市成华区。区。2018年3月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被四川省成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年5月3日经四川省成都市成华区人民检察院以涉嫌犯职务侵占罪批准逮捕，次日由四川省成都市公安局成华区分局执行。现羁押于四川省成都市看守所。

指定辩护人郭光，四川XX律师。

成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人周XX、严XX、张XX犯贪污罪、行贿罪一案，于二○一八年十二月二十六日作出（2018）川0108刑初837号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市成华区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员张XX出庭支持抗诉，原审被告人周XX及其指定辩护人陈XX、原审被告人严XX及其指定辩护人李XX、原审被告人张XX及其指定辩护人郭光到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，二十世纪九十年代，河南XX集团租用了成华区圣灯乡关家堰四组5亩土地用于修建厂房。2010年，因无力支付租金，河南XX集团将所建厂房转让给关家堰四组折抵所欠土地租金。经被告人周XX（时任关家堰社区居委会主任）、被告人严XX（时任关家堰社区四组组长）、钟XX（时任关家堰社区党支部书记，已于2013年死亡）商议，在2012年成都市国土局成华分局启动“圣关崔”城中村改造过程中，利用其职务之便，通过伪造租地协议等资料的方式，以被告人张XX（系被告人严XX的亲家）的名义冒领了本应赔偿给关家堰社区四组的厂房补偿款XXX元。事后，被告人周XX分得人民币37万余元，被告人严XX分得34万余元，被告人张XX分得人民币2万元。

在厂房拆迁的过程中，被告人周XX、严XX主动找到成都市国土分局成华区分局“圣关崔”城中村改造项目负责人夏XX（已另案处理）、工作人员李X（已另案处理），希望二人在拆迁安置过程中放松审核、给予关照。在厂房拆迁安置过程中，通过成都市XX公司出具的建筑物测绘报告测量的厂房高度，夏XX、李X按照厂房面积的2倍标准对涉案厂房进行了补偿，由被告人张XX和成都市国土局资源局成华分局征地事务中心签订了《企业拆迁协议书》。2012年底，为感谢夏XX、李X在拆迁过程中提供的帮助，被告人周XX将三张以张XX名义办理的银行卡（每张卡内均有15万元人民币，共计45万元）给予夏XX。夏XX将其中一张银行卡分给李X。之后，应夏XX的要求，被告人周XX将上述三张银行卡取回，并与被告人张XX、严XX一起从银行提取现金后由被告人周XX分别交给夏XX30万元、李X14.5万元。

另查明，接群众举报，2017年10月30日、10月31日、11月1日，成华区检察院侦查人员分别对被告人严XX、张XX、周XX进行谈话调查。被告人周XX、严XX如实供述了自己的犯罪事实。

原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人的基本户籍证明，证明，征地拆迁项目公告、批复、政府函件等资料，成都市人民政府征收土地公告（2009）第28号，抵债协议、伪造的场地租用协议、伪造的土地租金收据，建筑物测绘报告、拆迁协议书，补偿费支票使用清单、补偿费存折领取清单、银行清单明细，证人严X的证言及辨认，证人姜X、张X、昌X的证言，同案犯夏XX、李X的供述，被告人周XX、严XX、张XX的供述及辨认等。

原判认为，被告人周XX、严XX作为社区居委会主任和村组长，在协助政府办理征地拆迁的过程中，属于从事公务的人员，其利用职务上的便利，伙同被告人张XX以虚构事实、伪造协议的手段，将本属于关家堰四组的集体财产XXX元非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成贪污罪。被告人周XX、严XX、张XX经共谋，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已经构成行贿罪。本案系共同犯罪，被告人周XX、严XX二人在犯罪过程中均积极参与，在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张XX并非犯罪的策划者和组织者，在犯罪中所起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人周XX、严XX被检察机关通知后如实供述了自己的犯罪事实，被告人张XX如实供述了自己贪污的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人周XX、严XX、张XX一人犯两罪，应当数罪并罚。三被告人为获取不法经济利益而实施犯罪行为，依法应当给予经济处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人周XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人严XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人张XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；四、对本案的违法所得依法予以追缴，发还成都市成华区XX关家堰四组，不足部分，责令退赔。

宣判后，四川省成都市成华区人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉意见为：1.周XX、严XX附加刑适用错误。原判认定周XX、严XX系自首，适用从轻处罚的量刑情节，二人构成贪污罪且数额巨大，应当适用20万元以上犯罪数额二倍以下的罚金刑；2.原判认定张XX系从犯，其附加刑与周XX、严XX附加刑一致，没有体现周XX、严XX主犯的地位，违反了罪责刑相一致的原则；3.周XX、张XX贪污罪自首认定错误。原判认定成华区检察院侦查人员接群众举报分别于2017年10月30日、10月31日、11月1日对严XX、张XX、周XX进行谈话调查，严XX供述之后，侦查机关结合群众举报内容已经掌握各犯罪嫌疑人的犯罪事实，故张XX、周XX系在侦查机关已经掌握犯罪事实之后所做的供述，不能认定为自首。此外，出庭检察员发表的意见为三被告人均是在侦查机关已经掌握其犯罪事实的情况下经过电话通知到案如实交代犯罪事实，均不能认定为自首，原判认定三人构成自首错误。

原审被告人周XX辩称其在成都市成华区人民检察院电话通知其接受调查前已向街道办事处纪检部门如实交代其犯罪事实，系自首。其辩护人提出周XX系自动投案并如实供述自己的罪行，原判认定其构成自首正确，所判处的罚金符合法律规定，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判的辩护意见。

原审被告人严XX对抗诉机关所提抗诉意见无异议。其辩护人对抗诉机关所提对严XX附加刑适用错误的抗诉意见无异议，提出严XX主动向当地基层组织交代其犯罪事实，应当认定为自首的辩护意见。

原审被告人张XX对抗诉机关所提抗诉意见无异议。其辩护人对抗诉机关所提原判对张XX所判处的罚金违反了罪责刑相一致原则的抗诉意见无异议，提出张XX接检察机关电话通知并作为证人接受谈话时如实供述了其犯罪事实，符合自首的构成要件，应当认定为自首以及张XX二审期间主动退赃，可以从轻处罚的辩护意见。辩护人为支持其辩护意见，当庭提交了张XX向成都市成华区人民法院退款2万元的票据以及XX银行汇款单等材料。

经二审查明的周XX、严XX、张XX的犯罪事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。

二审另查明，2017年10月18日，周XX、严XX在接受成都市成华区圣灯街道纪律检查工作委员会询问时如实供述了其犯罪事实。2017年10月30日、10月31日、11月1日，成都市成华区人民检察院分别通知严XX、张XX、周XX作为证人接受询问调查，严XX、周XX如实供述了其犯罪事实，张XX如实供述了其贪污的犯罪事实。2019年3月22日，张XX的家属代其向成都市成华区人民法院缴款2万元。

认定上述事实的证据有经庭审质证的成都市成华区圣灯街道纪律检查工作委员会对周XX、严XX的询问笔录以及张XX的退款票据、汇款单予以证实。

本院认为，原审被告人周XX、严XX作为成都市成华区圣灯街道关家堰社区居委会主任和组长，在协助政府办理征地拆迁的过程中，利用职务便利，以伪造协议、虚构事实的方法，伙同张XX将本应赔付给关家堰四组的拆迁赔偿款XXX元占为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。原审被告人张XX明知周XX、严XX非法占有拆迁赔偿款而提供帮助参与共同犯罪，应以贪污罪共犯论处。周XX、严XX、张XX为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪。在共同犯罪中，周XX、严XX利用职务便利，伪造协议骗取拆迁赔偿款，决定并向相关人员行贿，起主要作用，二人均系主犯；张XX起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。周XX、严XX在被检察机关通知前即向成都市成华区圣灯街道如实供述了犯罪事实，张XX在接受检察机关询问时如实供述了其参与非法占有拆迁赔偿款的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。周XX、严XX、张XX一人犯数罪，依法应当数罪并罚。

针对抗诉机关所提周XX、张XX贪污罪自首认定错误以及出庭检察员所提原判认定三人构成自首错误的抗诉意见，本院审查认为，周XX、严XX在成都市成华区人民检察院通知其接受询问前即向成都市成华区圣灯街道如实交代了其犯罪事实，张XX在未被宣布采取调查措施或强制措施时接受成都市成华区人民检察院询问并如实交代了其贪污罪的犯罪事实，三人的行为均应认定为自动投案，且如实供述，符合自首的构成要件。故对该抗诉意见，本院不予采纳。

针对抗诉机关所提周XX、严XX附加刑适用错误的抗诉意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院

》第十九条第一款之规定，对贪污罪判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产，故对周XX、严XX应当并处20万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产。该抗诉意见成立，本院予以采纳。

针对抗诉机关所提原判对张XX所判处的附加刑与周XX、严XX一致，违反了罪责刑相一致原则的抗诉意见，本院认为，原判对周XX、严XX贪污罪的附加刑适用确有错误，本院予以纠正，但对张XX所判处的附加刑符合法律规定，故不再予以调整。

针对原审被告人张XX的辩护人所提张XX二审期间主动退赃，可以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。

综上，原审法院审判程序合法，原判认定的事实清楚，量刑适当，但适用罚金刑有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院

》第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初837号刑事判决第三项、第四项，即：被告人张XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；对本案的违法所得依法予以追缴，发还成都市成华区XX关家堰四组，不足部分，责令退赔；

二、撤销四川省成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初837号刑事判决第一项、第二项，即：被告人周XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人严XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；

三、原审被告人周XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年3月27日起至2022年3月26日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）

四、原审被告人严XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年3月27日起至2022年3月26日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长聂婷婷

审判员徐飏

审判员李惠

二〇一九年五月二十二日

书记员汪XX