梁XX、陈XX、钟XX贩卖毒品二审刑事裁定书

　　广东省中山市中级人民法院刑事裁定书

(2018)粤20刑终295号

　　原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)梁XX，男，1970年6月28日出生，广东省广州市人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广州市南沙区。因本案于2016年12月12日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局处以行政拘留十五日，同月28日被刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。现押于中山市看守所。

　　辩护人张贤么、胡XX，广东XX律师。

　　上诉人(原审被告人)陈XX，男，1987年9月18日出生，广东省中山市人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地中山市火炬开XX。因本案于2016年12月12日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，2017年1月5日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于中山市看守所。

　　辩护人白XX，广东XX律师。

　　上诉人(原审被告人)钟XX，女，1995年3月15日出生，湖南省耒阳市人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地耒阳市。因本案于2016年12月12日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局处以行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，2017年1月5日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于中山市看守所。

　　辩护人郑XX，广东XX律师。

　　广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人梁XX、陈XX、钟XX犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月24日作出(2017)粤2071刑初1932号刑事判决。原审被告人梁XX、陈XX、钟XX不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员曾XX出庭履行职务，三名上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定：2016年9月至12月，被告人陈XX以132××××1166、150XXXX6832号手机为通讯工具，多次向被告人梁XX购买毒品冰毒后，在中山市火炬开XX、张家边市场附近等地多次贩卖给吸毒人员“阿X1”、“阿X2”、“阿X3”和微信名为“訫怡”的男子等多人。期间，被告人钟XX在明知被告人陈XX贩卖毒品的情况下，时而为被告人陈XX接听购毒人员的电话，时而送毒品给被告人陈XX前去交易。

　　2016年12月11日至12日，被告人梁XX在收到被告人陈XX微信转账支付的购毒定金人民币1000元后，携带毒品来到中山市XX，并在被告人陈XX暂住房内伙同被告人陈XX、钟XX和吸毒人员张X吸食毒品冰毒。同年12月12日下午5时许，公安人员在上述806房抓获被告人梁XX、陈XX、钟XX和张X，当场在房内厕所马桶后面、套间床尾床垫下缴获被告人梁XX带来准备贩卖给陈XX的毒品1批(经检验均检出甲基苯丙胺成分，共重184.72克)，在套间书桌的左边抽屉内缴获被告人陈XX存放的毒品1小瓶(经检验检出甲基苯丙胺成分，共重4.7克)，在被告人梁XX、陈XX处分别缴获手机2部，并在房内缴获电子秤、吸毒工具等物品。归案后，被告人陈XX、钟XX均如实供述了上述犯罪事实。

　　原判认定上述事实的证据有：抓获及缴赃经过、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、称重笔录及照片、检定证书、理化检验报告、情况说明、现场照片、通话清单、现场检测报告书、行政处罚决定书、微信资料照片及转账截图、监控录像及截图、证人张X的证言、辨认笔录、被告人梁XX、陈XX、钟XX的供述及户籍证明等。

　　原判据此认为，被告人梁XX、陈XX、钟XX无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪;被告人陈XX容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法惩处。缴获的违禁品及供犯罪所用的被告人本人财物，依法应当予以没收。被告人陈XX在判决宣告以前犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。被告人陈XX在与被告人钟XX的共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人钟XX在与被告人陈XX的共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈XX、钟XX贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈XX、钟XX有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人梁XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元;

　　检察机关认为：公安机关扣押、称量毒品以及取样均有上诉人在场，并对过程录像，虽存在一定瑕疵，但不影响司法公正，可以作为定案的依据，原判认定事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

　　本院认为，上诉人梁XX、陈XX、钟XX无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪;陈XX容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，应依法惩处。缴获的违禁品及供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。上诉人陈XX在判决宣告以前犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈XX在与上诉人钟XX的共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚;上诉人钟XX起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人陈XX、钟XX部分犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈XX、钟XX归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　二、被告人陈XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元;犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币一万一千元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万一千元。

　　三、被告人钟XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三千元;

　　四、缴获的毒品甲基苯丙胺189.42克、作案工具黑白色小米手机1部、NOKIA牌黑色手机1部、黑色HONOR牌手机1部及吸毒工具，予以没收，由扣押物品的中山市公安局石岐区分局依法处理。

　　上诉人梁XX及其辩护人提出：1.公安机关扣押、称量毒品程序违法，据以定案的毒品来源不清，属非法证据应予排除;2.认定梁XX贩卖毒品给陈XX证据不足，亦无证据证明缴获的毒品为梁XX所有。综上，请求二审作出公正判决。

　　上诉人陈XX及其辩护人提出：1.公安机关毒品取样程序违法;2.现有证据不足以证实陈XX案发前多次贩卖毒品，案发时陈XX也是购买少量毒品用于吸食，无证据证明被缴获的毒品均系陈XX向梁X购买用于贩卖。综上，请求依法改判。

　　上诉人钟XX及其辩护人提出：1.钟XX并不明知陈XX与梁XX在806房交易毒品，也无任何帮助行为，不应对本次犯罪承担刑事责任;2.钟XX系男女朋友关系，并非犯罪团伙，仅在以往帮陈XX接听过两次电话，及两次按照陈XX吩咐将毒品带给陈XX，没有获益，作用较轻，系从犯。综上，原判量刑过重，请求二审对钟XX减轻处罚。

　　经审理查明，原审判决认定上诉人梁XX、陈XX、钟XX贩卖毒品犯罪、陈XX容留他人吸毒犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

　　对于控辩双方所提意见，本院综合评判如下：

　　1.根据我国刑诉法的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本案中，无证据反映公安人员有采用非法方法收集证据，公安人员将三名上诉人抓获后，当场缴获涉案毒品，并当面对毒品予以扣押、称量，上诉人对此予以确认，并有现场照片及搜查、称量视频等证据在案佐证。随后，公安人员将三名上诉人带回公安机关审查，并当陈XX面拆除毒品原始包装提取毒品称量及取样编号送检，陈XX对此予以确认并有相关视频在案，公安机关对此亦出具相关说明，一审也再次取样送检，未发现严重影响司法公正的情形，公安机关证据收集不影响证据的客观性，不应作为非法证据予以排除，故原判据此作为定案的依据并无不当，对上诉人梁XX、陈XX及其辩护人所提公安机关扣押、称量、取样毒品程序违法，应予排除的意见不予采纳。

　　2.上诉人陈XX供认其多次向梁X购买毒品后转卖牟利，案发时其再次联系梁XX购买毒品甲基苯丙胺200克，并通过微信转账1000元定金，在与梁XX交易毒品时被公安人员人赃并获，公安人员从806房内缴获的毒品就是梁XX带来交易的;上诉人钟XX供称陈XX贩卖的毒品购自梁XX，在806房内缴获的毒品是梁XX带来的，且梁XX还当场分装毒品;二人供述的梁XX携带毒品所用的袋子与监控视频反映的情况一致，证人张X亦证实公安人员在806房内缴获的毒品就是梁XX藏匿的，并有转账记录、手机通话清单、当场缴获的电子秤等证据在案佐证。综上，本案证据足以认定上诉人梁XX贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实，对上诉人梁XX及其辩护人所提本案认定梁XX贩卖毒品证据不足的意见不予采纳。

　　3.上诉人陈XX供称向梁X购买毒品甲基苯丙胺后转卖给多名吸毒人员，上诉人钟XX亦供称陈XX多次向陈XX购买毒品后用于贩卖，并曾帮陈XX接听购毒人员电话及将毒品送交陈XX贩卖，二人的有罪供述能相互印证，足以认定上诉人陈XX向多人贩卖毒品的犯罪事实;案发时陈XX再次欲向梁X购买毒品甲基苯丙胺200克贩卖，在交易过程中被公安人员人赃并获，被缴获的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量，对上诉人陈XX及其辩护人所提本案认定陈XX向多名吸毒人员贩卖毒品证据不足，以及被缴获的毒品不应全部计入陈XX贩卖的数量的意见，本院不予采纳。

　　4.上诉人钟XX供认其明知陈XX多次向梁X购买毒品贩卖，曾多次帮陈XX接听购毒电话后转告陈，亦曾将毒品送交陈XX前去贩卖，其可从陈XX处获得免费毒品吸食，案发时其再次跟随陈XX到场与梁XX进行交易，并当场看见梁XX称量、分装毒品;上诉人陈XX供认钟XX案发时明知其向陈XX购买毒品;钟XX与陈XX属贩卖毒品共同犯罪，明知陈XX与梁XX交易毒品，仍一同前往参与交易，应对该次毒品交易承担刑事责任，对上诉人钟XX及其辩护人所提案发时不明知陈XX与梁XX交易毒品，不应对该次交易毒品承担刑事责任的意见不予采纳。贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原判已根据上诉人钟XX部分犯罪未遂及系从犯对其减轻处罚，故上诉人钟XX及其辩护人以此为由请求再对钟XX减轻处罚理据不足，不予采纳。

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　徐XX

　　审判员　梁XX

　　审判员　吴楚凡

　　二〇一八年十二月十九日