四川省成都市中级人民法院刑事裁定书
(2019)川01刑终235号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人(原审被告人)钟XX，男，1988年12月7日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省富顺县。2016年5月19日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月，2016年7月14日刑满释放。2018年5月22日因涉嫌敲诈勒索被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月11日因涉嫌敲诈勒索犯罪，经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘XX，四川XX律师。
上诉人(原审被告人)黄XX，男，1994年11月6日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省雅安市汉源县。2018年5月22日因涉嫌敲诈勒索被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月11日因涉嫌敲诈勒索犯罪，经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人李XX，四川XX律师。
原审被告人陆XX，男，1994年5月22日出生，汉族，小学文化，君于商务有限公司法人代表，户籍地四川省遂宁市安居区。2018年5月22日因涉嫌敲诈勒索被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年6月11日因涉嫌敲诈勒索犯罪，经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控被告人陆XX、钟XX、黄XX犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于二〇一八年十二月十九日作出(2018)川0106刑初1097号刑事判决。宣判后，原审被告人钟XX、黄XX不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017-2018年，被告人陆XX、钟XX、黄XX三人共同出资合伙做贷款业务。2017年11月24日，被告人黄XX获知被害人李X需要资金用于归还其在他人处的贷款，遂将其推荐给被告人陆XX。被告人陆XX与被害人李X在其位于成都市金牛区人民北XX“金牛万达”写字楼B座3303的君于商务有限公司内商谈，双方签订借款合同，书面约定被害人李X借款48000元，期限三天，借款逾期被害人李X需支付合同金额50%的违约金。合同签订后，被告人钟XX通过银行转账方式向被害人李X转款48000元，形成银行走账流水后，随即以考察费、押金、中介费等名义从被害人李X处收回现金19500元。书面约定期限到期后，被告人陆XX、钟XX、黄XX以被害人李X未还款为由，多次向被害人李X催款，并让被害人李X出具72000元的欠条。2017年12月，被害人李X家人帮其偿还72000元。
2018年1月19日，被告人陆XX与被害人李X再次商谈借款，之后双方签订借款合同，书面约定被害人李X借款10万元，期限一个月，借款逾期被害人李X需支付合同金额50%的违约金;同时双方签订《还款承诺书》及《租房合同》，约定被害人李X自2018年1月19日起每周以融资担保服务费及利息的名义支付2000元，如逾期则自愿另外支付违约金、滞纳金等费用;并于2018年1月19日将自己的房产出租给对方使用五年。合同签订当日，被告人黄XX向被告人钟XX转款10万元，之后被告人钟XX通过银行转账方式向被害人李X转款10万元，形成银行走账流水，随即以考察费、押金、中介费等名义从被害人李X处收回现金5万元。2018年1月19日至3月23日，被害人李X以银行转账、微信转账等方式还款共计13000元。2018年3月2日，被告人陆XX以被害人李X违约为由，在未支付任何款项的情况下安排他人强迫被害人李X出具一张借款5万元的借条及收条，之后被告人陆XX、钟XX、黄XX采用言语威胁、上门找人等方式要求被害人李X还款15万元，2018年4月23日被害人李X到公安机关报案，同月26日，被告人陆XX、黄XX在被害人李X家门口泼油漆威胁要求还款。2018年5月21日，被告人陆XX、钟XX、黄XX被公安机关抓获。民警从被告人陆XX处扣押黑色苹果7plus手机一部、从被告人钟XX处扣押黑色8848牌手机一部、从被告人黄XX处扣押白色苹果8手机一部。案发后，被告人陆XX、钟XX、黄XX对被害人李X支付慰问费48000元，被害人李X对被告人陆XX、钟XX、黄XX的行为予以谅解。
原判认定上述事实并经原审庭审质证认证的证据有：被害人李X的陈述，证人黄X的证言，辨认笔录，扣押笔录及扣押清单，物证照片，微信聊天截图，银行账户交易明细，转款记录，借款合同、租房合同，借款承诺书，还款承诺书，借条，收条，到案经过及情况说明，刑事判决书、刑事裁定书及释放证明，谅解书，被告人陆XX、钟XX、黄XX的供述。
原判认为，被告人陆XX、钟XX、黄XX以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人陆XX、钟XX、黄XX以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索取公民财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人陆XX前科犯罪时是未成年人，不应当认定为累犯。被告人陆XX、钟XX、黄XX系一人犯数罪，应当依法数罪并罚。被告人陆XX、钟XX、黄XX在共同犯罪中作用相辅相成，不分主从犯。被告人陆XX、钟XX、黄XX在实施敲诈勒索犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人钟XX在刑满释放后五年内再犯罪，是累犯，应当依法从重处罚。被告人陆XX归案后认罪态度较好，被告人钟XX、黄XX能交代其主要犯罪事实，且被告人陆XX、钟XX、黄XX已取得被害人谅解，对此情节予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元;犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元;决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、被告人钟XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元;犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元;决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。三、被告人黄XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元;犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元;决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。四、扣押在案的黑色苹果7plus手机一部、黑色8848牌手机一部、白色苹果8手机一部予以没收。
宣判后，原审被告人钟XX不服提出上诉。其主要上诉理由及辩护意见为：1.对钟XX构成敲诈勒索罪无异议，对钟XX构成诈骗罪有异议，即使钟XX构成诈骗罪，也是诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，应择一重罪处罚;2.钟XX对构成敲诈勒索的全部数额承担法律责任有异议;3.钟XX在本案的两次借款中仅参与了转款，并未参与洽谈合同、泼油漆等，系从犯。综上，一审判决对钟XX的量刑过重，请求对钟XX从轻处罚。
原审被告人黄XX不服提出上诉。其主要上诉理由及辩护意见为：1.黄XX在本案中所起的作用较小，情节轻微，且系初犯;2.黄XX归案后，如实供述自己的犯罪事实，被害人对案件的发生存在过错，并取得被害人的谅解。综上，一审判决量刑过重，请求对黄XX从轻或者减轻处罚。
经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)钟XX、黄XX与原审被告人陆XX以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。陆XX、钟XX、黄XX以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索取公民财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对陆XX、钟XX、黄XX可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陆XX、钟XX、黄XX均系一人犯数罪，依法应数罪并罚。陆XX、钟XX、黄XX在共同犯罪过程中，分工协作，所起作用相当，不宜区分主从犯。钟XX曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。陆XX、钟XX、黄XX归案后，均能如实供述主要犯罪事实，且已取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。
针对上诉人钟XX及其辩护人所提钟XX不构成诈骗罪，即使钟XX构成诈骗罪，也是诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，应择一重罪处罚的辩护意见，本院认为，针对第一笔指控的犯罪事实，本案原审被告人陆XX、钟XX、黄XX假借民间借贷之名与被害人签订48000元的借款协议，为达到非法占有被害人财物的目的，通过“虚增债务”、“制造资金走账流水”等手段以“考察费”、“押金”、“中介费”、“违约金”、“偿还借款”等名目共计收取被害人91500元，扣除被害人实际所得借款48000元外，其余费用43500元应属于犯罪所得，陆XX、钟XX、黄XX对被害人实施的上述行为已构成诈骗罪。针对第二笔指控的犯罪事实，陆XX、钟XX、黄XX为非法占有虚增债务，对被害人实施多种威胁手段索要财物，三人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚，陆XX、钟XX、黄XX在实施敲诈勒索犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。三人在实施犯罪过程中多种手段并用，同时构成诈骗罪和敲诈勒索罪，依法应当数罪并罚。故该上诉及辩护意见，本院均不予采纳。
针对上诉人钟XX及其辩护人所提钟XX不应对敲诈勒索的全部数额承担法律责任，应认定为从犯的上诉及辩护意见，本院认为，原审被告人陆XX、钟XX、黄XX系共同犯罪，共同商议，分工协作，作用相当，不宜分主从犯，均应对共同犯罪的全部罪行承担法律责任。该上诉及辩护意见，本院不予采纳。
针对上诉人及其辩护人所提原判对钟XX、黄XX的量刑过重的意见。本院认为，原判根据本案三名原审被告人的具体犯罪事实、情节、作用,社会危害性以及认罪态度等全案情节，已在法定刑幅度内对其从轻或者减轻处罚，量刑并无不当。该上诉及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 惠
审判员 徐 飏
审判员 聂婷婷
二〇一九年四月十日
书记员 张XX
