马X故意伤害二审刑事判决书

　　湖北省武汉市中级人民法院刑事判决书

　　(2017)鄂01刑终1119号

　　原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)马X，男，1990年11月5日出生于湖北省通山县，汉族，高中文化，无职业，住武汉市汉阳区。2013年8月因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2014年6月30日止。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2017年1月9日被取保候审。

　　辩护人牛XX、汪超，北京XX律师。

　　湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人马X犯故意伤害罪一案，于2016年12月20日作出(2016)鄂0102刑初933号刑事判决，认定被告人马X犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。原审被告人马X不服，提出上诉。本院于2017年4月20日作出(2017)鄂01刑终1号刑事裁定，以原审判决认定上诉人马X犯故意伤害罪证据不足为由，撤销武汉市江岸区人民法院(2016)鄂0102刑初933号刑事判决，发回武汉市江岸区人民法院重新审判。武汉市江岸区人民法院另行组成合议庭，重新审判后于2017年7月25日作出(2017)鄂0102刑初615号刑事判决，认定被告人马X犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。在法定期限内，原审被告人马X提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员从义出庭履行职务。上诉人(原审被告人)马X及其辩护人牛XX、汪超到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

　　武汉市江岸区人民法院一审判决认定：2016年3月13日22时16分许，被告人马X及其母亲刘X与被害人詹X在武汉市江岸区保成XX因生意纠纷发生争执拉扯，后被告人马X从被害人詹X身后将其抱摔倒地，致其左腓骨远端骨折。经鉴定，被害人詹X的损伤程度为轻伤二级。2016年5月10日，经电话通知，被告人马X主动到公安机关接受调查，但拒绝承认被害人詹X所受伤害系其造成。案发后，经武汉市江岸区大智街人民调解委员会主持调解，被告人马X赔偿被害人詹X各项经济损失共计人民币2万元，被害人詹X对被告人马X的行为表示谅解。

　　另查明，经公安机关委托，武汉平安法医司法鉴定所于2016年12月2日作出武平安法(2016)临字第2306号鉴定意见书，鉴定意见为被害人詹X发生的外踝骨折征象与其所述受伤经过相一致。

　　原审认定上述事实的证据有：1、抓获经过、到案经过;2、被害人陈述;3、证人证言;4、检查笔录;5、门诊病历;6、鉴定意见;7、刑事判决书;8、视听资料;9、接处警信息;10、人民调解协议书、收条、谅解书;11、被告人供述。

　　原审认为，被告人马X故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。武汉市江岸区人民检察院指控被告人马X犯罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人马X曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人马X积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。根据被告人马X犯罪的事实、犯罪的情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款之规定，认定被告人马X犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。

　　上诉人马X的上诉理由：1、其行为属于正当防卫;2、同意辩护人的意见，请求宣告无罪。

　　上诉人马X辩护人的辩护意见：⑴一审判决所列部分证据存在矛盾和瑕疵，不应采信。具体为，一是公安机关出具的到案经过与情况说明之间存在矛盾，到案经过表述马X是被拘传到案，而情况说明表述马X是经电话传唤后主动到案;二是人体损伤程度鉴定书的鉴定意见未及时告知詹X和马X。⑵马X为避免自己母亲刘X被继续不法侵害，而上前扯劝将詹X拽开的行为属于正当防卫。⑶不能排除詹X在被马X拽倒之前，在与他人的扭打中致伤，也不能排除在第二次倒地时致伤的合理怀疑。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，宣告上诉人马X无罪。

　　湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审判决认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。

　　二审经审理查明，上诉人马X系刘X之子，周X系被害人詹X之子，两家人均在武汉市江岸区保成XX摆设摊位经营。2016年3月13日22时16分许，两家人在该夜市因生意纠纷引发肢体冲突，双方在场亲朋亦加入打斗。马X在与周X之间的打斗结束后，发现其母亲刘X与詹X等人相互扭打，即从后面将詹X拽倒在地，后双方返回各自摊位。同日22时36分许，周X邀约多人至该夜市再次与马X家人发生打斗。詹X见状上前扯劝其子周X时，被周X甩开并被他人绊倒，后被旁人扶起。公安人员出警并控制现场。事后詹X因左脚脚踝不适，于次日凌晨1时许到武汉市中医医院就诊，经初步诊断为左腓骨远端骨折。经鉴定，詹X左腓骨远端骨折，损伤程度为轻伤二级。

　　马X经公安机关电话传唤，于同年5月10日主动到公安机关接受调查，对双方因生意纠纷发生打斗的事实予以陈述。同年6月6日，经武汉市江岸区大智街人民调解委员会主持调解，双方达成调解协议，马X亲属赔偿詹X人民币2万元，詹X对马X的行为表示谅解。

　　认定上述事实，有经二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：

　　1、武汉市公安局江岸区分局大智街派出所出具的关于马X到案经过的情况说明，接处警信息。证明：⑴马X经电话通知自动到案接受调查，对双方因生意纠纷发生打斗的事实予以陈述;⑵手机号为153××××1320(詹X的电话号码)的妇女报警称，在保成XX有人扯皮，民警调度时间为2016年3月13日22时36分05秒。

　　2、被害人詹X的陈述：2016年3月13日22时许，我在江岸区保成XX夜市摆摊，一男一女两个顾客要在对面“胖子”(指刘X)的摊位退一顶帽子，“胖子”不愿意，还骂人。男顾客把她的摊子掀了，还说狠话，“胖子”就说不是骂他，是骂卖帽子的人。“胖子”其实就是骂我儿子，因为那两个顾客就是在我儿子的摊位上看中了一顶帽子才找她退帽子。“胖子”不停地骂，越骂越难听，我就上前跟她争了几句，我儿子也过来了，双方开始动手。我在跟“胖子”打的过程中被摔在地上，之后感到脚很疼，还去医院进行了检查治疗。

　　3、证人周X的证言：2016年3月13日晚上10时许，有一男一女在我的摊位看上一款帽子，并说要买我的帽子，把之前买的一个退掉。他在我这儿买了一顶帽子就去找之前那个摊位退帽子。大约3分钟后，我听隔壁摊主说有人在打我妈妈，就赶过去了。我看到有人打我妈妈，其中一个年轻人是另一摊主的儿子。我就过去用拳头打那个摊主的儿子，结果对方几个人打我一个，后来我们双方被人劝开了。打完之后，我就回到自己摊位。到了夜市快收摊的时候，我发现我妈妈的脚肿了，我心里很不舒服，正好我几个表哥在我家，我就打电话把他们喊来，一起过去和那个摊位的人打了一架。警察赶到现场，将我带到了派出所。在打斗中，我自己有被抓伤，我妈妈的脚扭伤了，面部有抓伤，对方受伤情况不清楚，后来听说对方摊主的老公心脏病发了送医院去了。

　　4、证人刘X的证言：2016年3月13日22时许，我在江岸区保成二路摆摊时卖了三顶帽子给两个顾客，后来他们要退一顶，还掀了我的摊子，我就把钱退给他了。我认为是对面摊主“桂”(指詹X)说了我的坏话，就在摊位前骂起来。对面摊主的儿子周X朝我冲过来，指着我，很凶的样子，我就用手推他，我儿子马X也随之冲出来和他扭打起来。詹X和她妹妹跟我对打，直到我儿子过来把她们推开。过了几分钟，来了一帮年轻人对我儿子拳打脚踢，摊主的儿子还打了我老公，警察来了事情才平息。

　　5、案发现场监控视频，证明2016年3月13日22时16分许，刘X母子与詹X母子发生打斗，双方在场亲朋参与。22时16分32秒，马X在结束与周X之间的打斗后，发现其母亲刘X与詹X等人扭打在一起，遂从詹X身后将其拽倒在地。詹X站起来后行走姿态有明显变化。22时35分58秒，周X邀约数名男子冲到马X摊位前，双方再次发生打斗，詹X对周X及其邀约来的人进行扯劝。当周X将一名男子击倒在地后用脚踹时，詹X在拉周X的过程中，被周X甩开并被他人绊倒，后被旁人扶起。22时37分许，民警出警控制了现场。

　　6、武汉市中医医院门诊病历，证明2016年3月14日凌晨1时许，詹X到武汉市中医医院就诊，初步诊断为左腓骨远端骨折，暂予石膏固定。2016年3月21日到该医院复查一次。

　　7、武汉市公安局江岸区分局于2016年3月16日出具的(岸)公(司)鉴(临)字(2016)016号法医学人体损伤程度鉴定书，认定被害人詹X左腓骨远端骨折，其损伤程度为轻伤二级。

　　8、武汉平安法医司法鉴定所于2016年12月2日出具的武平安法(2016)临字第2306号法医临床学鉴定意见书。该鉴定意见认为，詹X发生的左腓骨远端骨折(即外踝骨折)征象与其所述受伤经过相一致。该鉴定意见委托鉴定的事项为致伤方式推断。

　　9、人民调解协议书、收条、谅解书，证明2016年6月6日，经武汉市江岸区大智街人民调解委员会主持调解，马X亲属与詹X达成调解协议。马X亲属当天赔偿被害人詹X各项经济损失共计人民币2万元，被害人詹X出具谅解书，对马X的行为表示谅解，并请求公安机关不追究马X的刑事责任。

　　10、上诉人马X的供述：2016年3月13日22时许，我在江岸区保成二路上摆摊做生意，看到对面摊主的儿子过来朝我妈妈的肚子踹了一脚，我就过去把他拉开。他朝我的肚子也踢了一脚，我用右手打了他的面部一拳，接着把他按在地上。同时，对方两个女的打我妈妈，我就用手把她们一甩，对面的摊主(指詹X)倒在了地上坐着，另一个踉跄了几步没有倒下。我把他们推开以后他们就离开了。过了没多久，对面那个摊主的儿子带着七八个人过来对我进行殴打，后来警察来了他们就离开了。我只碰到了詹X的肩膀，根本没有碰到她的脚。她脚上的伤不是我造成的。

　　11、刑事判决书，证明马X的前科情况。

　　12、公安机关出具的检查笔录，证明公安人员对马X采取强制措施时，马X身体表面无伤痕，身体状况良好，无随身携带物品。

　　针对上诉人马X的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

　　关于上诉人马X的辩护人提出一审判决认定事实的部分证据存在矛盾和瑕疵，不应采信的意见。经查，公安机关在一审期间出具的书面情况说明，证明马X系经电话传唤主动到案，该项证据已对破案经过和到案经过进行纠正，且经一审庭审举证、质证，并经控辩双方一致认可。虽然本案侦查机关未将鉴定意见依法及时告知当事人，告知程序确有瑕疵，但作出该鉴定的鉴定机构及鉴定人均具有法定资格，且鉴定程序合法。上述证据虽然存在矛盾和瑕疵，但不影响原审判决对马X与詹X两家人发生打斗，马X主动到公安机关接受调查以及詹X左腓骨远端骨折构成轻伤这一基本事实的认定。其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

　　关于上诉人马X及其辩护人提出马X的行为构成正当防卫的意见。经查，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。本案中，双方因纠纷发生打斗，马X在与周X打斗后，发现其母亲与詹X等人扭打在一起，从而上前拽倒詹X的行为，仍属冲突双方打斗过程的延续，不属于制止不法侵害的行为，其行为不符合正当防卫的构成要件，不应认定为正当防卫。故对前述意见，本院不予采纳。

　　关于上诉人马X的辩护人提出不能排除詹X在被马X拽倒之前，在与他人的扭打中致伤，也不能排除在第二次倒地时致伤的合理怀疑，请求宣告马X无罪的辩护意见。经查，虽然对被害人詹X致伤方式推断的鉴定意见认为，詹X的外踝骨折征象与其所述受伤经过相一致，但该鉴定意见只是一种推断，是法医的经验判断，不具有唯一的可能性。同时，视听资料显示詹X被马X拽倒前后，有与他人扭打及被人绊倒的情形，并与他人有多次肢体接触。不能排除詹X在被马X拽倒之前已在打斗中致伤的合理怀疑，亦不能排除其在拉劝其子过程中致伤的合理怀疑。现有证据达不到《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款第(三)项“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的证明标准，不能得出詹X所受轻伤系马X行为导致的唯一结论。故其辩护人的前述意见，本院予以采纳。

　　本院认为，原审判决认定上诉人马X将詹X抱摔倒地致其左腓骨远端骨折的轻伤后果，这一认定证据不足，不予确认，依法应当宣告上诉人马X无罪。湖北省武汉市人民检察院的出庭意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条、第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(三)项的规定，判决如下：

　　一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院(2017)鄂0102刑初615号刑事判决;

　　二、上诉人(原审被告人)马X无罪。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　刘XX

　　审判员　　陈XX

　　审判员　　许　军

　　二〇一七年十二月二十八日

　　书记员　　谢XX