念XX与吴XX提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　云南省开远市人民法院民事判决书

　　(2018)云2502民初741号

　　原告：念XX，男，1956年11月16日生，汉族，住泸西县。

　　委托诉讼代理人：王继旭，云南XX律师，特别授权代理。

　　被告：吴XX，男，1968年6月15日生，汉族，住泸西县。

　　委托诉讼代理人：吴XX(吴XX儿子)，男，1990年8月26日生，汉族，住泸西县，特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：王XX，云南XX律师，特别授权代理。

　　原告念XX与被告吴XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告念XX及其委托诉讼代理人王继旭，被告吴XX及其委托诉讼代理人吴XX、王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告念XX向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金16236.00元、住院伙食补助费5200.00元、营养费2600.00元、护理费5200.00元、误工费10800.00元、鉴定费2600.00元、后期治疗费12000.00元，合计54636.00元;2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月16日开始，被告雇佣原告在开远市红河建设集团乐白道二组三通一平项目指挥部从事石匠杂工，与原告建立了劳务关系。2017年9月4日上午，原告在开远市乐白道XX三通一平项目指挥部进行基坑施工时，被装载机驾驶员杨XX倒石头进基坑致原告和张X意外受伤，原告当即被工友送至开远市人民医院治疗。入院诊断为：重型颅脑损伤、右侧颞顶部硬膜外血肿、颅内多发散在积气、右侧额颞顶骨多发骨折(部分凸陷)等多处骨折。原告在开远市人民医院住院52天后出院，此次事故给原告造成了经济损失，2018年4月9日，经红河州明诚司法鉴定所进行鉴定，原告的伤残等级为十级。原告认为，原、被告之间已经形成了雇佣关系，为维护原告的合法利益，请求人民法院支持原告的诉请。

　　被告吴XX辩称，一、被告不应当赔偿。原、被告不是雇佣关系，而是承揽关系，两次口头协议都是承揽关系。第一次，2017年8月底，开始和原告几个工人在电话中达成口头协议，9月5日中元节后原告来到工地，把砌石头等承包给包括原告在内的几个人，分两组，原告在内六人一组，承包砌石头，并按完成的数量，月底统一结算给他们，由该组自行分配。原告提前于9月1日到达工地，因其他工人还没有到齐，又与原告协议在其他工人到达之后，承包给各组并结算工资。这几天也属于包工性质，干一天给一天的工钱，也没有约定每天多少工钱，不来不给，先干一些杂活，没想到第三天就出了事故。二、应追加邵X、项目部、杨XX、张X为本案的被告。砌挡土墙基础施工的老板不是被告，而是邵X，是邵X与三通一平项目部签订的承包合同，主要是砌挡土墙基础施工，被告只是负责召集几个工人跟着邵X干，具体怎么施工、结算、发工资，全部都要听从邵X和项目部的，邵X是从项目部签订合同拿到工程的，项目部明知邵X没有相应资质或者安全生产条件，所以应追加邵X和项目部为被告。杨XX是开装载机的，是直接致伤原告的侵权人，张X雇佣了杨XX。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释，可以向两方要求赔偿，但是此规定是建立在雇工的基础上的，被告现在不承认原告是被告雇佣来的，所以不应适用该解释第十一条的规定，应追加杨XX、张X为被告。即使认定原告是被告的雇工，法院判决被告赔偿后，被告也要向杨XX、张X追偿，又要提起诉讼，增加了诉累，且向杨XX、张X要求追偿的数额也不好认定。类似的情况，一般是追加直接侵权人及相关人为被告，通过调解一揽子解决。三、原告在受伤过程中有重大过错，应减轻被告的赔偿责任。原告是成年人，自己没有尽到谨慎的注意义务，装载机倒石头时应当避让，也不应该到基坑里去，原告的工作本来是把石头抱到装载机上，他自己不负责任到基坑里去翻石头，致使装载机驾驶员没有发现基坑里有人。四、赔偿项目和赔偿数额不合理。营养费没有医嘱，不应赔偿，护理费应按每日70.00元计算，误工费应按住院52天计算，后期治疗费应待实际发生后再另行主张，被告已经垫付82495.00元，实际产生医疗费77775.37元，剩余4719.63元。被告认为，原、被告并非雇佣关系，而是承揽关系，如法院认定雇佣关系，就应当追加被告，共同承担赔偿责任，请求人民法院依法驳回原告的全部诉请。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：念XX农闲时靠外出打短工补贴家用，并曾受吴XX的雇佣在建筑工地打杂工。2017年年初，念XX受同乡朋友的邀约，在开远市红河建设集团乐白道二组三通一平项目工地断续从事石匠杂工，并受雇于吴XX。2017年9月4日上午，念XX在工地进行基坑石头找平施工时，被装载机驾驶员杨XX倒石头进基坑致其意外受伤，原告当即被工友送至开远市人民医院进行治疗。入院诊断为：重型颅脑损伤、右侧颞顶部硬膜外血肿、颅内多发散在积气、右侧额颞顶骨多发骨折(部分凸陷)等多处骨折。从2017年9月4日起至2017年10月26日止，念XX住院治疗52日好转后出院，产生医疗费77775.37元，吴XX支付念XX医疗费67495.00元，杨XX支付念XX医疗费9000.00元，张X支付念XX医疗费6000.00元、生活费2600.00元。2018年4月9日，云南红河明诚司法鉴定所对念XX的伤情进行了司法鉴定，作出明诚司鉴(2017)法临鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、念XX伤残等级鉴定为十级伤残;2、念XX后期医疗费用评估为12000.00元;3、念XX误工期评定为270日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。

　　综合原、被告的诉辩主张，双方当事人争议的焦点为：1、原告是否受雇于被告;2、原告因意外受伤产生的合理损失是多少。

　　本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等。雇佣关系为一般民事关系，对其主体没有特殊性要求，受雇人原则上须亲自完成雇佣劳动。原告在工地上从事石匠杂工，该工作基本没有技术含量，在工作中须接受被告的监督和管理，并由被告按出工的天数向其发放工资，其工作和行为直接为被告创造经济利益，本院认定原、被告之间形成的是雇佣关系而非承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告在从事雇佣活动中意外受伤，被告作为原告的雇主，原告有权选择由被告先行承担赔偿责任，故被告关于应当追加直接侵害人等为本案被告的抗辩没有法律依据，本院不予支持。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告的经济损失本院对合理部分予以支持：1、原告住院期间的医疗费77775.37元，提供了医疗费票据予以证明，本院予以支持。原告主张的后期医疗费12000.00元，根据医疗证明和鉴定意见，原告在术后2年需要拆除内固定，属于必然发生的费用，应当与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本院予以支持，上述医疗费合计89775.37元。2、受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告主张的误工费10800.00元(80.00元×135日)，是原告对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。3、护理费应当参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬计算，原告的伤情为轻伤，对其主张的护理费5200.00元(52日×100.00元)，提供了医疗机构的陪护证明，计算标准符合法律规定，本院予以支持。4、原告主张的住院伙食补助费5200.00元，符合法律的规定，本院予以支持。5、原告主张的残疾赔偿金16236.00元(9020.00×18年×10%)，按照云南省农村常驻居民计算，符合法律规定，本院予以支持。6、原告主张的鉴定费2600.00元，提供了鉴定机构的发票，本院予以支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，出院医嘱对此未给出明确意见，故原告主张的营养费本院不予支持。综上，原告因本次意外事故造成的合理损失为：医疗费89775.37元、误工费10800.00元、护理费5200.00元、住院伙食补助费5200.00元、残疾赔偿金16236.00元、鉴定费2600.00元，合计129811.37元。扣除被告已经支付的67495.00元、杨XX支付的9000.00元，张X支付的8600.00元，被告还应支付原告44716.37元。张X、杨XX垫付的17600.00元，因涉及其他法律关系还可另案处理。

　　综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

　　一、被告吴XX于本判决生效之日起十五日内赔偿原告念XX后续治疗费、误工费、护理费等各项费用共计44716.37元。

　　二、驳回原告念XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费1166.00元，由被告吴XX负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

　　双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　　审　判　长　　陆XX

　　人民陪审员　　江　磊

　　人民陪审员　　谢裕恒

　　二〇一八年七月十七日