呼和浩特市中级人民法院民事判决书
(2020)内01民终1744号
上诉人(原审被告)：毛XX，女，住吉林省洮南市。
委托诉讼代理人：周XX，内蒙古伊坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐XX，内蒙古伊坤律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：呼和浩特市XX公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开XX。
法定代表人：周XX，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王X，内蒙古誉昊律师事务所律师。
上诉人毛XX因与被上诉人呼和浩特市XX公司(以下简称XXXX)房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区XX(2019)内0104民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛XX上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回XXXX诉讼请求或发回重审;二、诉讼费用全部由XXXX承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。XXXX已从内蒙古恒睿装饰公司扣回剩余房款，毛XX已不拖欠XXXX购房款。一审法院判决解除合同实属认定基本事实不清，适用法律错误。因此，二审法院应依法改判驳回XXXX一审诉讼请求。毛XX于2015年10月9日与XXXX签订了《商品房买卖合同》，但毛XX购买的案涉房屋系案外人内蒙古恒睿装饰装潢有限公司的顶账房，对于该事实一审法院并未查明认定。银行扣划XXXX的保证金后，XXXX于2019年3月14日从拖欠案外人内蒙古恒睿装饰装璜公司工程款中已全额扣回。因此，毛XX已不拖欠XXXX任何款项。XXXX一审诉请缺乏事实依据及法律依据。一审法院判决解除合同事实认定事实错误，适用法律错误。二、XXXX无能力退还毛XX的首付款，如二审法院维持一审判决，毛XX将会房钱两空，故恳请二审法院依法改判驳回XXXX一审诉讼请求。XXXX在一审法院的诉讼纠纷多达400多件，其账户已被法院查封。如二审法院维持一审判决，XXXX无能力及可能给毛XX退还房屋的首付款。也就是说，一旦解除合同，毛XX将会房也没有，钱也没有，即陷入房、钱两空的窘境。对于毛XX的家庭来说，犹如天塌地陷。而且在一审庭审中，毛XX明确表示如XXXX违反诚实信用，不认可从内蒙古恒睿装饰公司扣回剩余房款，毛XX可一次性向XXXX补交剩余房款。故恳请二审法院在查明事实的基础上，切实考虑到基层老百姓的生活困苦及维护社会稳定，实现法律效果与社会效果的统一，依法改判驳回XXXX一审诉讼请求。三、判决解除合同并不是双方利益的共同点及平衡点，同时也有违合同法鼓励交易的原则。众所周知，立法者制定《中华人民共和国合同法》的目标是鼓励交易，有利于实现合同当事人的经济目的，促进市场有序发展。具体到本案，XXXX是为了销售其商品房，毛XX作为消费者购买商品房。本案双方的共同点是买卖合同关系，同时本案也并未陷入履行不能的后果。为了平衡双方的利益，法院应以鼓励交易的原则寻找双方解决问题的最佳办法，而不是判决解除合同。其次，根据2019年5月份呼和浩特市中级人民法院出具的房地产审判白皮书，人民法院审理房地产纠纷的基本原则是“坚持保障民生利益和促进经济发展相并重。人民法院审理房地产合同案件要始终坚持平等保护的原则……努力寻找双方利益的共同点和平衡点，维护经济平稳较快发展的大局。”因此，毛XX认为判决解除合同并不是本案双方当事人的利益平衡点，请求二审法院以鼓励交易的原则依法判决驳回XXXX的一审诉讼请求。四、XXXX委托实习人员单独出庭严重违反律师法等相关法律规定，应按XXXX撤诉处理，一审法院严重违反法定程序。故二审法院依法应予改判或发回重审。根据《中华人民共和国律师法》第十三条之规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”具体到本案，XXXX虽然委托两名律师作为委托代理人，但仅有一名实习人员单独出庭。由此可见，XXXX的委托代理人因没有取得律师执业证书，其单独出庭不能代理XXXX参加庭审及发表代理意见。也就是说，XXXX委托实习人员单独出庭作为其委托代理人，不是合法有效的委托代理人。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”因此，XXXX的该行为属于无正当理由拒不到庭，依法应按撤诉处理。然而一审法院对委托代理人的身份当庭并未进行实质审查，可见一审程序严重违法。故二审法院依法应予改判或发回重审。
XXXX辩称，一、本案为商品房买卖合同纠纷，XXXX与内蒙古恒睿装饰装潢有限公司的债权债务关系与XXXX无关。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方签订的《商品房买卖合同》附件五第五条约定，XXXX为毛XX的按揭贷款提供了保证的情形下，如毛XX未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务，XXXX有权解除合同。合同履行过程中，毛XX向银行贷款总金额为210000元，但毛XX未按期向银行偿还贷款，导致贷款银行自XXXX保证金账户中划扣了18万多元，致使XXXX承担了全部担保责任，代毛XX偿还了全部贷款。相当于毛XX现仅向XXXX支付不足50%的购房款，故毛XX行为已构成违约，依据双方合同约定及法律规定，XXXX解除合同的条件已成就，XXXX有权解除合同，并要求毛XX支付违约金。且贵院此前针对此种情况已有多个判例，应按照统一裁判尺度的原则依法裁决。三、XXXX代理人在出庭时已经依法取得了律师执业证。综上所述，一审认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回毛XX上诉，维持原判。
XXXX向一审法院起诉请求：1.判令解除XXXX、毛XX于2015年10月9日签订的《商品房买卖合同》;2.判令毛XX支付XXXX违约金68519.6元;3.本案全部诉讼费用由毛XX承担。
一审法院认定事实：XXXX、毛XX于2015年10月9日签订《商品房买卖合同》(编号：Z-B2-Z0226)，约定由毛XX购买XXXX开发建设的××园商品房，建筑面积79.25平方米，每平方米单价4323元，购房总款为342598元，双方约定的付款方式为按揭贷款，买受人于购房之日支付首期房价款132598元，剩余210000元办理银行按揭贷款支付。违约责任约定为：买受人逾期付款的，自逾期之日起，逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，并有权要求买受人支付累计应付款20%的违约金。根据XXXX与毛XX签订的《商品房买卖合同》附件四第十四条第五款、附件五第一条、第五条的规定余款210000元毛XX选择以按揭贷款的方式支付;在买受人以按揭/公积金贷款方式支付房价款，且出卖人为买受人的按揭/公积金贷款提供了保证的情形下，如买受人未能履行如期向贷款银行/公积金中心支付贷款的义务，出卖人有权解除合同。因毛XX原因导致《商品房买卖合同》解除，依据《商品房买卖合同》附件四第十四条第5款，买受人应当支付购房总价20%的违约金。
合同签订后，该房首期房价款132598元已由毛XX于2015年10月9日向XXXX进行了交纳，剩余房价款210000元由毛XX办理按揭贷款，XXXX毛XX在缴纳了首付款之后于中国XX银行办理了按揭贷款，毛XX在偿还部分贷款后，在未能按约定履行如期向贷款银行支付贷款的义务，致使中国XX银行于2016年12月26日以及2019年3月4日分别从XXXX的账户中划扣1649.69元和181818.84元，共计划扣183468.53元。
一审法院认为，毛XX与XXXX签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同》及附件的约定，毛XX对余款210000元选择以按揭贷款的方式支付，但实际履行中毛XX偿还部分贷款后未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务，毛XX的行为已构成违约，依据双方合同约定及法律规定，XXXX解除合同的条件已成就，有权解除合同，且解除权的行使未超过除斥期间，故对于XXXX诉请解除《商品房买卖合同》的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，故对于XXXX请求赔偿违约金的诉讼请求予以支持。关于XXXX主张逾期付款违约金68519.60元，根据《中华人民共和国合同法》对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。综合考虑毛XX违约行为的情节、过错程度以及XXXX可能获得的逾期利益等因素，对于违约金根据公平原则及诚实信用原则，本案中约定的购房总价款的20%的违约金明显超过了其实际损失的数额，应当依据XXXX的请求和实际损失予以调整，该院酌定调整为以中国XX银行从XXXX共计划扣的183468.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月5日计算至判决生效之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除XXXX与毛XX于2015年10月9日签订的《商品房买卖合同》(编号：Z-B2-0226);二、毛XX于本判决生效之日起十日内支付XXXX2019年3月5日至判决生效期间的违约金(以银行划扣的183468.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算);三、驳回XXXX的其他诉讼请求。案件受理费757元，由XXXX负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，双方签订的《补充协议》约定，“第一条通讯联络……2.出卖人有权以直接送达、邮寄(挂号信、特快专递等)、呼和浩特市当地的媒体/报刊公告、致电或发送短信息、E-mail等任一方式向买受人发出通知(包括但不限于交房通知、设计变更通知、解除通知等全部通知)……第十四条买受人与出卖人双方同意，关于《买卖合同》的解除应遵守如下约定：……3.出卖人根据《买卖合同》及本补充协议的约定或相关法律规定有权行使单方解除合同的权利时，应在其有权解除合同的事项发生之日起3年内向买受人发出单方解除合同通知，该通知依据《买卖合同》及本补充协议约定的方式送达买受人之日起《买卖合同》及本补充协议解除。买受人对合同解除有异议的，应在解除合同通知到达之日起10日内提出异议并向人民法院起诉……”;《关于按揭贷款/公积金贷款的约定》第5条约定，“在买受人以按揭/公积金贷款方式支付房价款，且出卖人为买受人的按揭/公积金贷款提供了保证的情形下，如买受人未能履行如期向贷款银行/公积金中心支付贷款的义务，出卖人有权单方解除《买卖合同》”。
本院认为，本案争议焦点为一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》并由买受人支付违约金是否正确。
双方签订的《商品房买卖合同》及附件约定了出卖人行使解除权的程序，即解除合同事项发生之日起三年内，出卖人按照合同约定的送达方式向买受人发出解除合同通知，买受人有异议的可以在解除合同通知到达之日起十日内向人民法院提起诉讼。本案中，XXXX并未举证证明其已按照合同约定的送达方式向买受人发出解除合同通知，在此情况下XXXX请求解除合同不符合双方关于单方解除合同的程序约定。XXXX无足够证据支持其解除合同并要求对方支付违约金的主张，一审判决认定不当，本院予以纠正。
另外，关于毛XX提出XXXX一审委托一名实习律师出庭的问题，经本院核实，XXXX委托诉讼代理人王X的律师执业证书记载的发证日期为2019年10月15日，一审庭审时王X并非实习律师，本院对毛XX的该项主张不予采纳。
综上所述，毛XX的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市玉泉区XX(2019)内0104民初4339号民事判决;
二、驳回呼和浩特市XX公司的诉讼请求。
一审案件受理费757元，二审案件受理费1514元，由呼和浩特市XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨蔚堃
审判员 蔡世杰
审判员 张蒙江
二〇二〇年七月二十二日
法官助理 董 丽
书记员 宋XX
