毛XX与呼和*特市XX**公***买卖合同纠纷二审民事判决书

　　呼和*特市中级人民法*民事判决书

　　(2020)内01民终1744号

　　上诉人(原审被告)：毛XX，女，住吉**洮南市。

　　委托诉讼代理人：周XX，内蒙***律师*务所律师。

　　委托诉讼代理人：徐XX，内蒙***律师*务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：呼和*特市XX**公*，住所地内蒙**治区呼和*特市如意开XX。

　　法*代表人：周XX，该**公**行董*。

　　委托诉讼代理人：锡林*雅，内蒙**昊律师*务所律师。

　　委托诉讼代理人：王X，内蒙**昊律师*务所律师。

　　上诉人毛XX因与被上诉人呼和*特市XX**公*(以下简*富*XX)房*买卖合同纠纷一案，不服呼和*特市玉泉区人民法*(2019)内0104民初4339号民事判决，向*院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法*成*议庭进行了审理。本案现已审理终*。

　　毛XX上诉请求：一、请求依法*销一审判决，依法*判驳回富*XX诉讼请求或发回重审;二、诉讼费*全*由富*XX承担。事实和*由：一审法*认定基本事实不清，适用法*错误。富*XX已从*蒙**睿装饰**公**回剩余**，毛XX已不拖欠富*XX购房*。一审法*判决解*合同实属认定基本事实不清，适用法*错误。因此，二审法*应*法*判驳回富*XX一审诉讼请求。毛XX于2015年10月9日与富*XX签订了《商*房*卖合同》，但毛XX购买的案涉房*系案外人内蒙**睿装饰装潢**有*公**顶账房，对于*事实一审法*并未查**定。银行扣划富*XX的保证金*，富*XX于2019年3月14日从*欠案外人内蒙**睿装饰装璜**公**程*中已全*扣回。因此，毛XX已不拖欠富*XX任**项。富*XX一审诉请缺乏事实依据及法*依据。一审法*判决解*合同事实认定事实错误，适用法*错误。二、富*XX无能*退还毛XX的首付款，如二审法*维持一审判决，毛XX将会房**空，故恳请二审法*依法*判驳回富*XX一审诉讼请求。富*XX在一审法*的诉讼纠纷多达400多件，其账户已被法*查*。如二审法*维持一审判决，富*XX无能*及可能*毛XX退还房*的首付款。也就是说，一旦解*合同，毛XX将会房*没有，钱*没有，即陷入房、钱*空*窘境。对于*XX的家*来说，犹如天塌地陷。而且在一审庭审中，毛XX明*表示如富*XX违反诚实信用，不认可从*蒙**睿装饰**公**回剩余**，毛XX可一次性向**XX补交剩余**。故恳请二审法*在查**实的基础上，切实考虑到基层老百姓的生活困苦及维护社会稳定，实现法*效果与社会效果的统一，依法*判驳回富*XX一审诉讼请求。三、判决解*合同并不是双****共同点及平**，同时*有*合同法*励交易*原则。众所周*，立法*制定《中华*民共和**同法》的目标是鼓励交易，有***现合同当事人的经*目的，促进市场有*发展。具体到本案，富*XX是为了销售其商*房，毛XX作为消费*购买商*房。本案双**共同点是买卖合同关*，同时*案也并未陷入履行不能*后*。为了平****利*，法*应*鼓励交易*原则寻找双***问题的最佳办法，而不是判决解*合同。其次，根据2019年5月份呼和*特市中级人民法*出具的房*产审判白**，人民法*审理房*产纠纷的基本原则是“坚持保障民生利***进经*发展相*重。人民法*审理房*产合同案件要始终*持平*保护的原则……努力寻找双****共同点和***，维护经*平*较快发展的大局。”因此，毛XX认为判决解*合同并不是本案双**事人的利****，请求二审法*以鼓励交易*原则依法*决驳回富*XX的一审诉讼请求。四、富*XX委托实习*员单*出庭严*违反律师**相***规定，应*富*XX撤诉处理，一审法*严*违反法*程*。故二审法*依法**改判或发回重审。根据《中华*民共和**师*》第十三条之规定：“没有*得律师*业证书的人员，不得以律师*义从*法*服务业务;除法*另有*定外，不得从*诉讼代理或者辩护业务。”具体到本案，富*XX虽然委托两名律师*为委托代理人，但仅有*名实习*员单*出庭。由此可见，富*XX的委托代理人因没有*得律师*业证书，其单*出庭不能*理富*XX参加庭审及发表代理意见。也就是说，富*XX委托实习*员单*出庭作为其委托代理人，不是合法**的委托代理人。再根据《中华*民共和**事诉讼法》第一百四十三条之规定：“原告经*票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经**许*中途退庭的，可以按撤诉处理。”因此，富*XX的该行为属于*正当理由拒不到庭，依法**撤诉处理。然而一审法*对委托代理人的身份当庭并未进行实质审查，可见一审程*严*违法。故二审法*依法**改判或发回重审。

　　富*XX辩称，一、本案为商*房*卖合同纠纷，富*XX与内蒙**睿装饰装潢**有*公**债权*务关*与富*XX无关。二、根据《中华*民共和**同法》第九十三条之规定，当事人可以约定一方**合同的条件。解*合同的条件成*时，解*权*可以解*合同。双**订的《商*房*卖合同》附件五第五条约定，富*XX为毛XX的按揭贷款提供了保证的情形下，如毛XX未能*行如期向*款银行支*贷款的义务，富*XX有***合同。合同履行过程*，毛XX向*行贷款总金*为210000元，但毛XX未按期向*行偿还贷款，导致贷款银行自富*XX保证金*户中划扣了18万*元，致使富*XX承担了全*担保责任，代毛XX偿还了全*贷款。相*于*XX现仅向**XX支*不足50%的购房*，故毛XX行为已构成*约，依据双**同约定及法*规定，富*XX解*合同的条件已成*，富*XX有***合同，并要求毛XX支*违约金。且贵院此前针对此种情况*有*个判例，应*照统一裁判尺度的原则依法*决。三、富*XX代理人在出庭时*经*法*得了律师*业证。综上所述，一审认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法*依法*回毛XX上诉，维持原判。

　　富*XX向*审法*起诉请求：1.判令解*富*XX、毛XX于2015年10月9日签订的《商*房*卖合同》;2.判令毛XX支*富*XX违约金68519.6元;3.本案全*诉讼费*由毛XX承担。

　　一审法*认定事实：富*XX、毛XX于2015年10月9日签订《商*房*卖合同》(编号：Z-B2-Z0226)，约定由毛XX购买富*XX开发建设的××园商*房，建筑面积79.25平**，每平****4323元，购房*款为342598元，双**定的付款方*为按揭贷款，买受人于*房*日支*首期房*款132598元，剩余210000元*理银行按揭贷款支*。违约责任*定为：买受人逾期付款的，自逾期之日起，逾期超过30日的，出卖人有***合同，并有**求买受人支*累计**款20%的违约金。根据富*XX与毛XX签订的《商*房*卖合同》附件四第十四条第五款、附件五第一条、第五条的规定余*210000元*XX选择以按揭贷款的方*支*;在买受人以按揭/公*金*款方*支*房*款，且出卖人为买受人的按揭/公*金*款提供了保证的情形下，如买受人未能*行如期向*款银行/公*金*心支*贷款的义务，出卖人有***合同。因毛XX原因导致《商*房*卖合同》解*，依据《商*房*卖合同》附件四第十四条第5款，买受人应*支*购房*价20%的违约金。

　　合同签订后，该房*期房*款132598元*由毛XX于2015年10月9日向**XX进行了交纳，剩余**款210000元*毛XX办理按揭贷款，富*XX毛XX在缴纳了首付款之后**国XX银行办理了按揭贷款，毛XX在偿还部分贷款后，在未能*约定履行如期向*款银行支*贷款的义务，致使中国XX银行于2016年12月26日以及2019年3月4日分别***XX的账户中划扣1649.69元*181818.84元，共计*扣183468.53元。

　　一审法*认为，毛XX与富*XX签订的《商*房*卖合同》是双**实意思表示，且不违反法*的强*性规定，为有*合同，该院予以确认。根据《中华*民共和**同法》第九十三条“当事人协商*致，可以解*合同。当事人可以约定一方**合同的条件。解*合同的条件成*时，解*权*可以解*合同”的规定以及双**订的《商*房*卖合同》及附件的约定，毛XX对余*210000元*择以按揭贷款的方*支*，但实际履行中毛XX偿还部分贷款后*能*行如期向*款银行支*贷款的义务，毛XX的行为已构成*约，依据双**同约定及法*规定，富*XX解*合同的条件已成*，有***合同，且解*权*行使未超过除斥期间，故对于**XX诉请解*《商*房*卖合同》的诉讼请求予以支*。根据《中华*民共和**同法》第九十七条“合同解*后，尚*履行的，终*履行;已经*行的，根据履行情况**同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有**求赔偿损失”的规定，故对于**XX请求赔偿违约金*诉讼请求予以支*。关***XX主张*期付款违约金68519.60元，根据《中华*民共和**同法》对违约金*取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法*则，违约金*主要功能*于*补守约方*损失。综合考虑毛XX违约行为的情节、过错程*以及富*XX可能*得的逾期利**因素，对于*约金*据公**则及诚实信用原则，本案中约定的购房*价款的20%的违约金**超过了其实际损失的数额，应*依据富*XX的请求和*际损失予以调整，该院酌定调整为以中国XX银行从**XX共计*扣的183468.53元*基数，按照中国*民银行同期同类贷款利*自2019年3月5日计*至判决生效之日。综上所述，依照《中华*民共和**同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高*民法*关**理商*房*卖合同纠纷案件适用法*若干*题的解*》第十六条，《中华*民共和**事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解*富*XX与毛XX于2015年10月9日签订的《商*房*卖合同》(编号：Z-B2-0226);二、毛XX于*判决生效之日起十日内支*富*XX2019年3月5日至判决生效期间的违约金(以银行划扣的183468.53元*基数，按照中国*民银行同期同类贷款利*计*);三、驳回富*XX的其他诉讼请求。案件受理费757元，由富*XX负担。

　　二审中，当事人没有*交新证据。二审经*理查**事实与一审法*认定的事实一致，本院予以确认。另查*，双**订的《补充*议》约定，“第一条通*联络……2.出卖人有**直接送达、邮寄(挂号信、特快专递等)、呼和*特市当地的媒体/报刊公*、致电或发送短信息、E-mail等任*方*向*受人发出通*(包*但不限于*房**、设计*更通*、解*通*等全*通*)……第十四条买受人与出卖人双**意，关*《买卖合同》的解*应*守如下约定：……3.出卖人根据《买卖合同》及本补充*议的约定或相***规定有**使单***合同的权**，应*其有***合同的事项*生之日起3年*向*受人发出单***合同通*，该通*依据《买卖合同》及本补充*议约定的方*送达买受人之日起《买卖合同》及本补充*议解*。买受人对合同解*有*议的，应*解*合同通*到达之日起10日内提出异议并向*民法*起诉……”;《关**揭贷款/公*金*款的约定》第5条约定，“在买受人以按揭/公*金*款方*支*房*款，且出卖人为买受人的按揭/公*金*款提供了保证的情形下，如买受人未能*行如期向*款银行/公*金*心支*贷款的义务，出卖人有*****《买卖合同》”。

　　本院认为，本案争议焦*为一审判决解*双**订的《商*房*卖合同》并由买受人支*违约金*否正确。

　　双**订的《商*房*卖合同》及附件约定了出卖人行使解*权*程*，即解*合同事项*生之日起三年*，出卖人按照合同约定的送达方*向*受人发出解*合同通*，买受人有*议的可以在解*合同通*到达之日起十日内向*民法*提起诉讼。本案中，富*XX并未举证证明*已按照合同约定的送达方*向*受人发出解*合同通*，在此情况*富*XX请求解*合同不符*双*******合同的程*约定。富*XX无足够证据支*其解*合同并要求对方**违约金*主张，一审判决认定不当，本院予以纠正。

　　另外，关**XX提出富*XX一审委托一名实习*师*庭的问题，经*院核实，富*XX委托诉讼代理人王X的律师*业证书记载的发证日期为2019年10月15日，一审庭审时*X并非实习*师，本院对毛XX的该项*张*予采纳。

　　综上所述，毛XX的上诉请求成*，予以支*。依照《中华*民共和**事诉讼法》第一百七十条第一款第二项*定，判决如下：

　　一、撤销呼和*特市玉泉区人民法*(2019)内0104民初4339号民事判决;

　　二、驳回呼和*特市XX**公**诉讼请求。

　　一审案件受理费757元，二审案件受理费1514元，由呼和*特市XX**公**担。

　　本判决为终*判决。

　　审判长 杨**

　　审判员 蔡XX

　　审判员 张**

　　二〇二〇年*月二十二日

　　法*助理 董　丽

　　书记员 宋XX