重庆XX公司与重庆XX公司买卖合同纠纷二审民事判决书

　　重庆市第一中级人民法院民事判决书

　　(2018)渝01民终3941号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：重庆XX公司，住所地重庆市江北区XX，统一社会信用代码9150XXXX2116770T。

　　法定代表人：蒋XX，经理。

　　委托诉讼代理人：樊X，重庆XX律师。

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：重庆XX公司，住所地重庆市渝北区双凤XX，统一社会信用代码9150XXXX265561X6。

　　法定代表人：王XX，董事长。

　　委托诉讼代理人：侯成强，重庆XX律师。

　　上诉人重庆XX公司(以下简称中瑞XX)因与被上诉人重庆XX公司(以下简称XX公司)买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初22820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，于同年6月20日进行了调查审理。上诉人中瑞XX的法定代表人蒋XX及其委托诉讼代理人樊X、被上诉人XX公司的委托诉讼代理人侯成强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　中瑞XX上诉请求：1.撤销原判第三项，依法改判XX公司支付其违约金121776元;2.由XX公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：根据双方所签《重庆市建设工程预拌砼供销合同》的约定，一方不得单方面终止合同，如果要终止合同应当在终止合同前7日书面通知对方，但XX公司单方面终止供货前7日并未向其发出书面通知，其也未收到过任何通知，并由此而导致其工地因缺乏材料被迫停工，造成巨大损失。XX公司的行为已违反合同约定，构成明显违约，但一审判决只认定其存在违约行为并判决其承担违约责任，却没有认定XX公司违约并判决XX公司承担违约责任，属于认定事实不清，判决结果错误。

　　XX公司辩称，根据双方所签《重庆市建设工程预拌砼供销合同》第八条第二款第一项的约定，如中瑞XX没有按时支付货款，则应当承担违约，且另一方随时可以终止本合同。本条款给了双方随时可以终止合同的权利。在中瑞XX没有及时支付货款的情况下，其终止本合同并起诉到法院要求追究违约责任，符合合同约定，并不构成违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　XX公司向一审法院起诉请求：1.判令中瑞XX立即支付其货款308880元;2.判令中瑞XX支付其违约金121776元。

　　中瑞XX向一审法院反诉请求：判令XX公司支付其违约金121776元。

　　一审法院认定事实：2016年7月18日，XX公司(乙方)与中瑞XX(甲方)签订《重庆市建设工程预拌砼供销合同》，甲方向乙方订购预拌砼，约定：1、工程名称：渝北区双龙湖街道办事处2016年村村通白伍路硬化工程，混凝土量约1000立方米，供应时间从2016年7月15日至2016年12月31日，预拌砼强度等级、数量、单价见订购清单;2、结算：双方每月20日按砼罐车小票实际送货量办理结算，经双方签字认可。总结算方量、总金额即是每月所确认的结算单中方量、月金额的累计，不再另行办理总结算，甲方不得以任何理由在约定期限内不办理结算方量，逾期则以乙方提供的送货小票记载数量为准。甲方连续30日未使用砼或使用量不足200立方米，视为混凝土供应完毕，甲方应在10日内办理总结算(如未办理，则按乙方每月的结算单或供货小票作为结算付款依据)并一次性支付全部货款;3、付款：甲乙双方于每月20日结清当月预拌砼供应量，甲方在次月10日全额支付乙方上月货款;4、争议未得到妥善解决前，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同：(1)合同确已无法履行(包括资金不到位);若不能按时保证工程需要;(2)双方协议同意停止执行……5、违约责任：甲方应按照合同约定及时向乙方支付货款，若不能按时向乙方支付货款，甲方每日承担应付未付金额1%的违约责任，同时，乙方有权随时终止本合同，除要求甲方每日承担应付未付金额1%的违约责任外，还应一次性赔偿乙方支付合同已产生总金额的20%的违约金。如乙方单方面终止合同，承担违约责任并支付合同已产生总金额20%的违约金;6、补充条款：甲方指定现场材料员郭X、项目负责人冯XX可作为甲方的授权代表进行合同供货数量、质量及货款等合同履行、变更事宜的确认。

　　2016年8月26日，郭X与XX公司方代表签署《商品砼结算签证单》，载明2016年7月21日至2016年8月20日，XX公司供应砼990立方米、货款金额为255420元。2016年9月22日，郭X与XX公司方代表签署《商品砼结算签证单》，载明2016年8月21日至2016年9月20日，XX公司供应砼1370立方米、货款金额为353460元。

　　XX公司陈述向中瑞XX供货至2016年9月18日，因为中瑞XX没有按时全额付款，就终止了供货。2016年9月13日、9月14日、9月15日、9月17日中瑞XX分别向XX公司支付了50000元，共计200000元;2017年3月28日，中瑞XX向XX公司支付了100000元。

　　庭审中，中瑞XX另举示了如下证据：1、送货单53份，证明XX公司的供货少于其起诉金额，且最后供货时间为2016年9月17日，XX公司提前终止了供货;2、送货单、结算单，证明XX公司单方面终止供货后，中瑞XX为了保证工程的正常进行，另外寻找供货商供货并已支付了全部货款，由此佐证XX公司和中瑞XX之间未进行结算，其责任在XX公司。XX公司的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，但这只是郭X签收的部分，还有100余份送货小票虽然不是郭X的签字，但郭X对每月供货量、货款金额进行了确认，也应当认定为XX公司向中瑞XX的供货;对证据2，是中瑞XX与第三方之间的交易，与XX公司无关。

　　一审法院认为，XX公司和中瑞XX签订的《重庆市建设工程预拌砼供销合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定郭X可作为中瑞XX授权代表进行合同供货数量、质量及货款等合同履行、变更事宜的确认，故郭X能够代表中瑞XX与XX公司办理结算。根据郭X与XX公司签字确认的结算签证单，XX公司共计向中瑞XX供货金额为608880元，中瑞XX已支付300000元，还应向XX公司支付308880元。中瑞XX未按照合同约定按时足额付款，应当支付逾期付款违约金，XX公司要求中瑞XX按合同约定的全部已产生合同金额的20%计算即121776元(608880元×20%)，中瑞XX抗辩过高，但到目前为止，该金额并未超过以应付未付金额为基数，以月利率2%计算的金额，故该院对XX公司主张的违约金不予调整。根据合同约定，中瑞XX应当按照合同约定及时支付货款，否则XX公司有权随时终止本合同。根据本案查明的事实，中瑞XX存在未按照合同约定付款的情形，故XX公司终止供货的行为并未违约，中瑞XX要求XX公司支付违约金的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，遂判决：一、重庆XX公司在本判决生效之日起五日内支付重庆XX公司货款308880元;二、重庆XX公司在本判决生效之日起五日内支付重庆XX公司违约金121776元;三、驳回重庆XX公司的反诉请求。

　　本院二审期间，当事人均没有提交新证据。

　　二审审理查明：《重庆市建设工程预拌砼供销合同》第八条第(二)款“违约责任”第3点载明：因一方原因致使本合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应提前7天书面通知对方，对方接到通知7天内必须给予答复，如7天内不予答复，应视为已经同意对方要求，因终止或解除合同造成的经济损失由违约方赔偿对方全部实际损失，并承担合同产生总金额20%的违约金。

　　二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。

　　经当事人确认，本案的争议焦点在于：XX公司是否存在违约行为而应当支付违约金。本院认为，首先，在案《重庆市建设工程预拌砼供销合同》第八条第(一)款“违约责任”第1点约定，“甲方应按照合同约定及时向乙方支付货款，若不能按时向乙方支付货款，甲方每日承担应付未付金额1%的违约责任，同时乙方有权随时终止本合同，除要求甲方每日承担应付未付金额1%的违约责任外，还应一次性赔偿乙方支付合同已产生总金额的20%的违约金。”本案中，中瑞XX未能按照合同约定及时向XX公司支付货款，根据前述约定，XX公司有权在此情况下随时终止合同。其次，《重庆市建设工程预拌砼供销合同》第八条第(二)款“违约责任”第3点虽约定了拟终止或解除合同方的提前通知义务，但XX公司无法预知中瑞XX会出现迟延付款的情形，要求XX公司提前7天通知中瑞XX，显然不具可能性;且中瑞XX对于己方迟延履行付款的后果应当有清楚的认知。再次，中瑞XX迟延履行付款义务，构成违约且违约在先，即便根据第八条第(二)款“违约责任”第3点关于“因终止或解除合同造成的经济损失由违约方赔偿对方全部实际损失”的约定，也应当由中瑞XX自行承担由此而造成的损失。最后，因中瑞XX未能举示其实际损失的证据材料，无法证明其存在损失的具体金额，故其诉请要求赔偿损失也无实据。据此，本院依法认定XX公司不应支付中瑞XX诉称的违约金。中瑞XX关于XX公司应予赔偿的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。

　　综上所述，中瑞XX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4953元，由上诉人重庆XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　彭海波

　　审判员　　颜　菲

　　审判员　　余彦龙

　　二〇一八年九月三日

　　法官助理谢XX

　　书记员李XX