董X职务侵占罪一案一审刑事判决书，作为宋X的辩护人，成功将诈骗罪变更为职务侵占罪，量刑十年以上最终判决三年

　　南京市鼓楼区人民法院刑事判决书

　　(2018)苏0106刑初608号

　　公诉机关南京市鼓楼区XX。

　　被告人董X，曾用名董石，男，1992年4月5日生，住黑龙江省林口县。2018年1月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。

　　辩护人王X，北京XX律师。

　　被告人宋XX，男，1988年5月30日生，住黑龙江省林口县。2018年1月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。

　　辩护人薛焕霞、张XX，江苏XX律师。

　　南京市鼓楼区XX以宁鼓检诉刑诉〔2018〕623号起诉书指控被告人董X、宋XX犯职务侵占罪，于2018年7月4日向本院提起公诉;同年11月6日以宁鼓检诉刑变诉〔2018〕48号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区XX指派检察员王X出庭支持公诉。被告人董X及其辩护人王X、被告人宋XX及其辩护人薛焕霞、张XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　南京市鼓楼区XX指控，2017年7月至10月间，被告人宋XX作为XX公司(注册地在南京市鼓楼区)下属XX公司(以下简称天天快递)加盟网点即黑龙江省林口县网点负责人，利用网点开展货到付款业务的便利，与天天快递原上海XX网点负责人被告人董X，通过创建虚假的货到付款快递订单1116单，从龙柏网点账户套取公司到付运费共计人民币(以下均为人民币)73万余元。

　　起诉时，公诉机关随卷移送了书证、证人证言、搜查笔录以及两被告人的供述与辩解等证据，以证实两被告人的行为均已构成诈骗罪，被告人董X具有自首情节，建议法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，依法判处。

　　被告人董X对起诉指控的事实不持异议，但提出自己的行为不构成诈骗罪，构成职务侵占罪。

　　辩护人提出被告人董X侵犯的是本单位的财产所有权，其行为符合职务侵占罪的构成要件;其具有自首情节，主动退赔2万元，应从轻或减轻处罚。

　　被告人宋XX对指控的事实不持异议，辩解自己的行为构成职务侵占罪。

　　辩护人提出被告人宋XX的行为应为职务侵占罪，而不是诈骗罪。宋XX具有坦白情节，其已退出全部非法所得，得到被害人谅解，建议对其适用缓刑。

　　经审理查明，被告人宋XX系XX公司下属公司XX公司黑龙江省林口县加盟网点(以下简称林口网点)负责人，其与天天快递原上海XX网点(以下简称龙柏网点)负责人被告人董X利用网点开展货到付款业务的便利，于2017年7月间，由被告人宋XX填写虚假的寄件人、收件人信息形成订单，购买秸秆等重量轻、体积大的物品形成空包件邮寄至龙柏网点，由被告人董X用其持有的“巴枪”扫描该空包件运单表示签收，非法占有到付运费。于2017年9月至10月间，由被告人宋XX在林口网点系统输入运输单编码和虚假收货人信息，由被告人董X将运单编码输入“巴枪”表示签收，非法占有到付运费。两被告人通过上述两种方式创建从林口网点到龙柏网点的虚假货到付款快递订单共计1116单，套取公司垫付的快递费共计73.8481万元。

　　2018年1月22日，被告人宋XX被公安机关抓获;同年1月26日，被告人董X主动到公安机关投案，两被告人归案后均如实供述了上述事实。

　　2018年3月，被告人宋XX家属代为退赔18.0973万元给被害单位，被害单位书面表示谅解，请求法院对其从轻处罚。被告人董X家属代为退还被害单位2万元。

　　上述事实，被告人董X、宋XX在庭审过程中亦无异议，并有书证常住人口基本信息、受案登记表、案发经过、抓获经过、XX集团报案材料、XX集团情况说明、XX集团营业执照、天天快递营业执照、XX公司关于收购XX公司股权的公告、天天快递特许经营(加盟)合同复印件、上海XX公司情况说明、苏宁控股集团监察部提供的2017年7月-2017年10月从林口网点到龙柏网点的到付款业务订单明细、2017年9月-2017年10月从林口网点到龙柏网点的快递订单的路由中转信息、被告人宋XX、董X将虚假订单套取的运费直接或者通过其他网点套现的情况统计、巴枪登记记录、支付宝、微信、银行卡交易记录、使用过的快递底单等，证人刘XX、余X、王X、黄X、田X、张XX、梅X、杨某、杜X、刘某、赵X、李XX、封X、宋X乙、张XX、翟X、李XX等人的证言，被告人董X、宋XX的供述和辩解，搜查笔录等证据予以证实。其中：

　　1.书证天天快递特许经营(加盟)合同证实，被告人宋XX(乙方)经牡丹江XX公司(甲方)授权作为林口县唯一的加盟公司，以天天快递的名义在加盟区域内独立从事快递服务，合同期限2017年7月19日至2019年7月19日。甲方应对乙方提供培训等，乙方应遵守甲方发布全网的各项网络规章制度等。

　　2.书证天天快递承包经营合同证实，2015年1月1日，被告人董X代表上海XX公司(乙方)与上海XX公司(甲方)签订承包经营合同，甲方将上海闵行部分区域经营权承包给该公司，承包期限为二年。

　　3.虚设的订单明细表证实，自2017年7月至2017年10月，从林口网点到龙柏网点的到付款业务，林口网点收到虚假的到付款运费共计73.8481万元。

　　上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，本院予以采纳。

　　本院认为，被告人董X、宋XX利用职务便利，非法占有本单位钱款，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪，依法应予惩处。南京市鼓楼区XX起诉指控被告人董X、宋XX非法占有XX公司天天快递钱款的事实清楚，证据充分，但指控两被告人的行为构成诈骗罪不当。被告人宋XX系天天快递加盟网点的工作人员，两被告人在本单位开展快递业务期间，利用被告人宋XX的职务便利，采用创建虚假快递订单套取公司垫付的快递费的方法，非法占有本单位钱款，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。对两被告人及其辩护人提出董X、宋XX的行为应认定为职务侵占罪的意见予以采纳。被告人宋XX被抓获后、被告人董X在案发后主动投案，均如实供述了自己的犯罪事实，被告人董X系自首，被告人宋XX系坦白，依法均可从轻处罚。两被告人的家属代为退赔部分损失，被害单位对被告人宋XX予以谅解，上述情节均可酌情从轻处罚。对辩护人提出从轻处罚的意见均予以采纳。被告人宋XX非法占有单位钱款未能全部退赔，且作案时间长、次数多，故不宜适用缓刑，对其辩护人提出的对宋XX适用缓刑的意见不予采纳。为保护合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人董X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月26日起至2021年1月25日止)。

　　被告人宋XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月22日起至2021年1月21日止)。

　　二、责令被告人董X、宋XX退出剩余赃款53.7508万元发还被害单位。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审　判　长　　邓友华

　　人民陪审员　　张　萍

　　人民陪审员　　段和平

　　二〇一九年五月十六日

　　书　记　员　　张XX