XX公司与徐XX劳动争议一审民事判决书

　　北京市大兴区人民法院民事判决书

　　(2018)京0115民初21848号

　　原告：XX公司，住所地北京市北京经济技术开XX。

　　法定代表人：张XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：杨XX，男，1980年7月30日出生，汉族，XX公司法务经理。

　　委托诉讼代理人：杨XX，女，1989年9月13日出生，满族，XX公司人事专员。

　　被告：徐XX，女，1981年5月15日出生，汉族，平安XX信用卡中心卡员，住山东省邹城市。

　　委托诉讼代理人：李春焕，山东XX律师。

　　原告XX公司(以下简称XXX公司)与被告徐XX劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告XXX公司的委托诉讼代理人杨XX、杨XX，被告徐XX及其委托诉讼代理人李春焕到庭参XX诉讼。本案现已审理终结。

　　XXX公司向本院提出诉讼请求：1.XXX公司无需向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金78492元;2.XXX公司无需向徐XX支付2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资1202.9元;3.XXX公司无需向徐XX支付2016年度和2017年度的未休年休假工资5193.3元。事实和理由：徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间未按照考勤制度要求在指定地点打卡，且报岗照片不符合公司制度要求;经向XXX公司的经销商和其他业务人员核实，徐XX在上述期间未开展实质性工作。根据XXX公司的员工手册的规定，徐XX在上述期间构成旷工，XXX公司以此为由与徐XX解除劳动合同的行为是合法的，XXX公司无需向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金。XXX公司已于2018年8月24日向徐XX支付了2018年6月的工资114.23元、2016年度和2017年度的未休年休假工资2184.83元。XXX公司不服邹城市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称邹城劳人仲委)作出的邹劳人仲案字[2018]第185号仲裁裁决书的裁决。

　　徐XX辩称，徐XX不存在旷工行为，且XXX公司未向徐XX送达过员工手册，故XXX公司与徐XX解除劳动合同的行为违反法律规定。徐XX同意邹城劳人仲委的裁决，不同意XXX公司的诉讼请求。

　　本院经审理认定事实如下：徐XX于2011年1月4日入职XXX公司，任销售员;徐XX的工作地点为山东省邹城市。XXX公司与徐XX签订了起止期限为2011年1月4日至2015年1月4日的劳动合同。2015年1月4日，XXX公司与徐XX签订了起止期限为2015年1月4日至2021年1月3日的劳动合同，双方约定：徐XX的月基本工资为1550元×城市系数0.9，另根据XXX公司的绩效考核办法支付绩效工资;徐XX的工作岗位执行不定时工时制;XXX公司的员工手册为劳动合同的附件，XXX公司已经在双方签订劳动合同时将员工手册给徐XX阅读。

　　徐XX在XXX公司工作时无需坐班。XXX公司的销售人员需在周一至周六出勤，并在出勤日的早上八点半之前通过SFA系统，在XXX公司在当地的办公室或经销商或有XXX公司的其他客户的客户标志处进行打卡考勤。XXX公司在邹城市没有办公室，但有两个经销商。XXX公司称其公司在邹城市没有其他客户，因为只有和XXX公司签订有协议且有业务往来的经销者才是其公司的其他客户，徐XX必须在其公司的经销商处打卡考勤。徐XX称只要与XXX公司有业务往来的经销者就是XXX公司的其他客户，XXX公司在邹城市有很多其他客户，其可以在XXX公司的经销商或其他客户处打卡考勤。XXX公司和徐XX未约定何种经销者属于XXX公司的其他客户;XXX公司亦未就考勤打卡地点的顺位作出规定。

　　徐XX的工资计算周期为自然月。徐XX在2018年6月1日和2018年6月2日为正常出勤，XXX公司向徐XX实际支付了上述两天的工资114.23元。徐XX主张其在2018年6月6日至2018年6月8日期间为正常出勤，XXX公司应向其支付该期间的工资;XXX公司主张徐XX在该期间为旷工，其公司不应向徐XX支付该期间的工资。

　　XXX公司未为徐XX缴纳2018年6月的社会保险费和住房公积金。

　　2018年6月9日，XXX公司在征得工会同意后，以徐XX“6.4-6.8日共计有5天未在规定地点报岗，……报岗照片内无含经销商处门头等明显标识;综合以上6.4-6.8考勤无效，视为旷工”，“严重失职渎职”为由，与徐XX解除了劳动合同。本案庭审中，XXX公司明确表示其公司不再将“严重失职渎职”作为其公司与徐XX解除劳动合同的理由。

　　在不包括徐XX与XXX公司存在争议的绩效工资和2017年度的年终奖的情况下，徐XX在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资为4703.86元。

　　徐XX在2016年度和2017年度每年应休10天年休假。XXX公司在2016年度安排徐XX休了8天年休假，在2017年度未安排徐XX休年休假。XXX公司向徐XX支付了2016年度和2017年度的未休年休假工资共计2184.83元。

　　2018年7月16日，徐XX到邹城劳人仲委申请劳动仲裁，要求：1.XXX公司向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元;2.XXX公司向徐XX支付2018年6月1日至2018年6月16日期间的工资3283元、2018年2月至2018年3月期间的销售提成2273.48元及二者的25%的经济赔偿金1389.12元;3.XXX公司向徐XX支付未休年休假工资11256元;4.XXX公司对徐XX停止侵权、恢复名誉。2018年8月31日，邹城劳人仲委作出邹劳人仲案字[2018]第185号仲裁裁决书，裁决：一、XXX公司向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金78492元;二、XXX公司向徐XX支付2018年6月1日、2018年6月2日、2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资1202.9元;三、XXX公司向徐XX支付2016年度和2017年度的未休年休假工资5193.3元;四、驳回徐XX的其他仲裁请求。徐XX同意邹城劳人仲委上述仲裁裁决书的裁决;XXX公司不同意上述裁决，诉至本院。

　　XXX公司和徐XX对上述事实没有争议，本院予以确认并在卷佐证。

　　对于当事人有争议的事实，本院认定如下：

　　1.关于XXX公司是否有权按照2017年3月1日生效的员工手册中规定的旷工认定标准和解除劳动合同的条件认定徐XX旷工，并据此与徐XX解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据XX以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。XXX公司主张其公司有权依据2017年3月1日生效的员工手册认定徐XX构成旷工，并据此与徐XX解除劳动合同。XXX公司为证明其上述主张提交了2017年3月1日生效的员工手册及制定该员工手册的民主程序材料、劳动合同补充条款、营销培训出勤记录、员工手册网页公示截图等证据。徐XX对上述证据的真实性和证明目的均不认可。经查，劳动合同补充条款和营销培训出勤记录上的手签“徐XX”姓名，并非徐XX所签，据此不能认定XXX公司向徐XX公示或送达过2017年3月1日生效的员工手册。另外，XXX公司未提交员工手册网页公示的原始证据;同时，XXX公司与徐XX并未将网络公示约定为规章制度的公示方式，且XXX公司未举证证明其公司曾提醒过徐XX到相应网站查看2017年3月1日生效的员工手册;由此，可以认定XXX公司应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定XXX公司未将2017年3月1日生效的员工手册对徐XX送达或公示，XXX公司无权按照该员工手册中规定的旷工认定标准和解除劳动合同的条件，认定徐XX旷工，并据此与徐XX解除劳动合同。

　　2.关于徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间是否构成旷工。XXX公司主张徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间未在其公司的经销商处打卡考勤，亦未为其公司提供实质性劳动，并提交考勤打卡表、某一经销商的营业执照和证明、打卡地点地图、考勤打卡照片、XXX公司其他员工的证明等证据。其中，考勤打卡表上显示了徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间的考勤打卡时间和地点，同时显示徐XX在该期间的打卡类型均为“正常打卡(上班)”，状态判断均为“正常”;考勤打卡照片显示徐XX在上述期间打卡的背景均为某超市或某市场。虽然XXX公司主张徐XX必须在其公司的经销商处打卡考勤才合格，但按照XXX公司的规定，销售人员亦可在XXX公司的其他客户处打卡考勤，而XXX公司和徐XX未约定何种经销者属于XXX公司的其他客户，亦未就考勤打卡地点的顺位作出规定;结合明确记载了徐XX考勤打卡地点信息的考勤打卡表上显示的徐XX在上述期间的考勤打卡状态均为正常的情况，可以认定XXX公司的相应主张明显与事实不符，本院对此不予支持。另外，仅凭与XXX公司存在利害关系的经销商证明和XXX公司员工的证明，亦不足以认定徐XX在上述期间未为XXX公司提供劳动。综上，本院认定徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间为正常出勤，不构成旷工。

　　3.关于徐XX在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资的数额。根据已查明的事实，在不包括徐XX与XXX公司存在争议的绩效工资和2017年度的年终奖的情况下，徐XX在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资为4703.86元。徐XX主张XXX公司在2018年2月11日通过其大区经理赵XX的个人账户向徐XX支付了2017年的年终奖10452元，该款项应纳入其在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的工资范围，并提交中国XX个人账户收入交易明细XX以证明，该证据显示：“赵XX”曾于2018年2月11日向徐XX的个人账户转账存入10452.57元。XXX公司认可上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。XXX公司认可赵XX时为其公司的大区经理，但称上述款项系赵XX的个人行为，但XXX公司在本院的要求之下不能安排赵XX到庭说明情况，故本院对XXX公司的相应主张不予支持，并支持徐XX的主张，认定上述款项为XXX公司向徐XX支付的2017年的年终奖，从中折算的2017年的7个月平均年终奖应纳入徐XX在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的工资的范围。另外，徐XX主张XXX公司拖欠其2017年12月至2018年5月的提成，该款项应纳入其在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的工资范围，并提交核算管控表打印件和电子邮件打印件XX以证明，但仅凭上述证据不足以证明徐XX的主张，且XXX公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，故徐XX应承担举证不能的法律后果，本院对徐XX的相应主张不予支持。综上，本院认定，徐XX在XXX公司与其解除劳动合同前的12个月的平均工资的数额为5211.97元。

　　本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，徐XX需在周一至周六出勤，其月基本工资为1550元×城市系数0.9。徐XX在2018年6月1日、2018年6月2日为正常出勤，XXX公司已向徐XX支付了上述两天的工资114.23元，该数额不低于本院核定的数额，故对XXX公司关于其公司无需向徐XX支付上述两天的工资的诉讼请求，本院予以支持。徐XX在2018年6月6日至2018年6月8日期间为正常出勤，而XXX公司未向徐XX支付该期间的工资，XXX公司的做法显属不当，故本院对XXX公司关于其公司无需向徐XX支付该期间的工资的诉讼请求，本院不予支持。

　　单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，徐XX在2016年度和2017年度每年应休10天年休假，而XXX公司在2016年度安排徐XX休了8天年休假，在2017年度未安排徐XX休年休假，故XXX公司应向徐XX支付上述两个年度的未休年休假工资。XXX公司向徐XX支付了2016年度和2017年度的未休年休假工资共计2184.83元，该数额低于本院核定的数额，故XXX公司应向徐XX支付上述两个年度的未休年休假工资差额。

　　用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据已查明的事实和XXX公司的陈述情况，XXX公司系以徐XX在2018年6月4日至2018年6月8日期间构成旷工为由，与徐XX解除的劳动合同。然而，根据本院认定的事实，徐XX在上述期间并不构成旷工，XXX公司与徐XX解除劳动合同的行为没有事实和规章制度依据，即XXX公司与徐XX解除劳动合同的行为违反法律规定，徐XX有权要求XXX公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，本院对XXX公司关于其公司无需向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。然而，邹城劳人仲委有关裁决的数额，高于徐XX所申请的数额，应予纠正。徐XX在申请劳动仲裁时向XXX公司主张的违法解除劳动合同赔偿金的数额为77386.2元，该数额不高于本院核定的数额，故本院认定XXX公司应向徐XX支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国兰支付违法解除劳动合同赔偿金77386.2元;

　　二、XX公司于本判决生效之日起十日内向徐XX支付2018年6月6日至2018年6月8日期间的工资162.54元;

　　三、XX公司于本判决生效之日起十日内向徐XX支付2016年度和2017年度的未休年休假工资差额3566.31元;

　　四、XX公司无需向徐XX支付2018年6月1日和2018年6月2日的工资;

　　五、驳回XX公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定XX倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，由XX公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

　　审　判　长　　毛希彤

　　人民陪审员　　刘秀敏

　　人民陪审员　　马润银

　　二〇一九年三月二十日

　　法官　助理　　闫俊慧

　　书　记　员　　石XX