机场出入境与合肥达美建设工程施工合同二审判决书

　　天津市第二中级人民法院民事判决书

　　(2014)二中民四终字第320号

　　上诉人(原审被告)中华人民共和国天津机场出入境边防检查站，住所地天津市东丽区滨海XX院内。

　　法定代表人张X，站长。

　　委托代理人李秀梅，天津XX律师。

　　被上诉人(原审原告)合肥XX公司，住所地天津市南开区咸阳XX。

　　法定代表人蒋XX，董事长。

　　委托代理人王X，该公司法务。

　　上诉人中华人民共和国天津机场出入境边防检查站因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院(2013)丽民初字第3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人中华人民共和国天津机场出入境边防检查站的委托代理人李秀梅，被上诉人合肥XX公司的委托代理人王X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明，2011年，中华人民共和国张贵庄出入境边防检查站因天津XX贵庄站办公业务楼外檐石材工程进行招标，并提供招标文件，招标编号(120XXXX94001)，招标书当中招标范围：本工程为天津XX贵庄站办公业务楼外檐石材工程，总投资为163.88万元。主要建设内容为;办公业务楼型外檐钢龙骨干挂石材工程，该项目为地上六层框架结构，单体面积6901平方米，其中幕墙面积约3300平方米，最大高度24米。具体详见工程量清单及图纸。招标文件工程量清单：石材墙面为3806.59平方米;石材柱面97.906平方米。

　　被告作为投标人之一，按招标文件确定的工程量制定投标文件，其中石材墙面单价每平米382.89元，石材柱面每平米1140.86元。投标总价XXX元，后中标。

　　2011年10月13日，原、被告签订建设工程施工合同。工程名称：天津XX贵庄站办公业务楼外檐石材工程。合同主要内容：工程内容：办公业务楼外檐钢龙骨干挂石材工程，该项目为地上六层框架结构，单体建筑面积6901平方米，其中幕墙面积3300平方米，最大高度为24米。工程价款：XXX元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书;2、中标通知书;3、投标书及其附件;4、本合同专用条款;5、本合同通用条款;6、标准、规范及有关技术文件;7、图纸;8、工程量清单;9、工程报价单或预算书。

　　合同签订后，原告按照施工图纸进行了施工，工程竣工后经原告验收合格并使用。被告已按合同约定金额支付原告90%的工程款。因原告要求被告给付工程增量部分的工程款，双方未达成一致，

　　2013年10月19日，经原告申请，本院委托天津市XX公司对于“天津XX贵庄站办公业务楼外檐石材工程”的工程量及工程造价进行评估。2013年11月13日，该评估机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见：“按施工、竣工图纸计算后该工程外檐墙面面积(施工图与竣工图一致，施工中未有变更，故竣工图就是原投标图纸)。依据图纸经计算后：天津XX贵庄站办公业务楼外檐石材工程墙面面积为4273.4637平方米，石柱面面积为158.6774平方米，综合计算面积为4432.1411平方米。其中石材墙面面积乘以招、投标文件商务标单价4273.4637平方米×382.89元﹦XXX.516元。柱面面积乘以招、投标文件商务标单价158.6774平方米×1140.86元﹦181028.6986元。综合计算石材平米结果为：4432.1411平方米，综合计算司法鉴定清单价款结果为：(XXX.22元﹢措施项目清单计价(一)13374元﹢措施项目清单计价(二)113元)﹦司法鉴定计算结果为：XXX.38元。”因进行评估，原告支付鉴定费76000元。

　　庭审中，原告表示，原告已收取被告于合同中约定的工程款XXX元的90%，计XXX.96元，原告本次起诉并非针对剩余10%的工程款，而是要求被告给付所增加的工程方面的工程款。

　　原告在原审的诉讼请求为，一、请求判令被告给付原告工程款400000元。经评估后，原告变更请求要求被告给付工程款261465.38元;诉讼费由被告承担。

　　原审法院认为，原、被告通过招、投标的方式签订建设工程施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律、法规的规定，合法有效，该合同对合同双方具有约束力。天津市XX公司依据当事人的申请、本院的委托对于原告申请的事项进行评估，评估程序合法，对于该评估意见书，本院予以采信。原告基于被告招标文件当中确定的工程量制作了投标书，投标总价为XXX元，并依据施工图纸进行施工，工程竣工后，验收合格并使用，被告亦未提出异议。经评估机构鉴定，原告按施工图纸施工，实际施工的工程量大于原、被告招、投标文件中的确定的工程量，被告作为工程的受益人应该按照实际工程量给付工程款，故原告要求被告按照投标文件当中的确定的单价给付增加部分的工程款，应予以支持。关于因评估所支出的评估费用，鉴于原告也无法确定实际施工的工程量，因此而产生的费用，应由原、被告共同承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定判决，被告中华人民共和国天津机场出入境边防检查站于本判决生效之日起十日内给付原告合肥XX公司工程款261465.38元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。件受理费7300元，原告负担2529元，被告负担4771元;评估费76000元，原告负担38000元，被告负担38000元。”

　　原审判决宣判后，中华人民共和国天津机场出入境边防检查站(以下简称机场出入境检查站)不服，向本院提起上诉。机场出入境检查站上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求;本案评估费以及一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人签订的《天津市建设工程施工合同》属于固定总价合同，一审判决调整该合同确定的工程价款于法无据。第二，被上诉人在中标后对工程量提出异议无效。1、被上诉人明确表示对招标文件中的工程量表示认可。2、施工后，在工程没有设计变更的情况下，被上诉人仅以实际工程量大于招投标文件确定的工程量为由，要求增加工程款，显然损害了其他未中标的投标人之合法权益。

　　被上诉人合肥XX公司(以下简称达美XX)答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：双方签订的建设工程施工合同是单价包死合同，而不是总价包死合同，被上诉人在实际施工的工程量大于所招投标的工程量，对于工程量的差额，上诉人应支付工程款。案涉工程实际是先施工后招标，根本不存在侵害其他招标人的相关权利的问题。

　　本案二审期间，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

　　另查，双方在合同中约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。风险范围为，建筑(2001)265号的政策性调价文件，天津市建设工程造价信息服务中心在2011年8月发布的《天津市工程造价信息》，该风险范围包含在合同造价中。还约定了风险范围之外的现场签证以及重大设计的变更的调整方法。

　　本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律、法规的规定，应依法确认其有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，被上诉人已按照合同约定履行了施工义务，上诉人应按照合同约定的价款给付被上诉人工程款。按照双方约定本合同包含工程量清单及图纸等，价款采用固定价格合同方式确定，故在双方均认可被上诉人系按图纸施工，且未发生设计变更及现场签证的情况下，被上诉人主张增加工程价款没有法律依据，本院不予支持。原审法院依被上诉人申请对工程量进行鉴定，并以此作为双方结算工程款的依据，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(三)项的规定，判决如下：

　　一、撤销天津市东丽区人民法院(2013)丽民初字第3536号民事判决;

　　二、驳回被上诉人合肥XX公司在原审的诉讼请求。

　　一审案件受理费7300元，鉴定费76000元，由被上诉人合肥XX公司负担。

　　二审案件受理费5222元，由被上诉人合肥XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　(此页无正文)

　　审判长 陈X

　　审判员 吴狄红

　　代理审判员 李宝罡

　　二〇一四年六月二十日

　　书记员 于XX