上诉人李XX与被上诉人杜XX、漯河XX公司、原审第三人徐XX提供劳务者受损害责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：李XX，男，汉族，1964年5月21日出生，住河南省洛阳市涧西区XX。

委托代理人：陈建义，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）：杜XX，男，汉族，1979年12月11日出生，住河南省西华县址坊镇西赵行政村西赵XX。

委托代理人：赵X，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）：漯河XX公司，住所地：河南省漯河市源汇区XX。

法定代表人：祝保全，该公司董事长。

委托代理人：张XX，该公司法律顾问。

原审第三人：徐XX，男，汉族，1978年4月24日出生，住河南省漯河市源汇区XX。

上诉人李XX因与被上诉人杜XX、漯河XX公司（以下简称XX公司）、原审第三人徐XX提供劳务者受损害责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2012）源民二初字113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李XX及其委托代理人陈建义，被上诉人杜XX及其委托代理人赵X，被上诉人XX公司委托代理人张XX，原审第三人徐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，杜XX从事装卸水泥及押车工作，与李XX系雇佣关系，工作受李XX指挥，由李XX按月发放工资。2011年11月4日，李XX安排杜XX在金海岸水泥搅拌站为豫LXXX号水泥罐车卸水泥时，该车水箱发生爆炸，导致杜XX受伤住院。事故当日，杜XX经120车送入漯河医学高等专科学校第二附属医院，诊断后建议转上级医院进一步治疗。杜XX于2011年11月5日转入郑州大学第一附属医院住院治疗，至2011年12月6日出院，住院期间共花费医疗费21856.06元。2011年12月5日，杜XX在中国人民解放军郑州防空兵学院医院安装眼片花费12000元。杜XX住院期间，李XX垫付医疗费26112.59元，后杜XX与李XX、XX公司就剩余医疗费及其他费用协商未果，起诉来院。在案件诉讼过程中，经杜XX申请、法院委托、双方共同指定，漯河科技法医临床司法鉴定所出具漯科技司鉴所[2012]临鉴字第9号司法鉴定书，认定杜XX“伤残等级为五级伤残一项、七级伤残一项”，同时由漯河市郾城区人民医院做出“后续治疗费用共需约37000元”及“护理休息期限约为壹年”的评估意见。

原审另查明，豫LXXX号的水泥罐车系李XX出资购买，李XX通过徐XX与XX公司签订《货运车辆经营合同书》，车辆登记在XX公司名下。李XX与徐XX口头约定，徐XX仅代为签订合同，合同产生的一切利益归于李XX。

原审还查明，杜XX为农村户口，未婚。其父杜XX出生，其母刘XX出生，共生育子女三人。

原审法院认为，杜XX与李XX系雇佣关系，李XX对豫LXXX号水泥罐车的水箱进行了改装，2011年11月4杜XX在为豫LXXX号车卸货时发生水箱爆炸，致杜XX受伤，以上事实为双方认可，法院对此予以认定。杜XX在从事雇佣活动中遭受人身损害，李XX作为其雇主应当承担赔偿责任。李XX辩称，双方是雇佣关系，杜XX应先经过劳动部门进行工伤鉴定。法院认为，杜XX及李XX作为两个自然人，其雇佣关系具体表现为个人劳务关系，在此关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险，根据庭审查明，李XX也未支付杜XX的工伤保险费用，故其不符合《工伤保险条例》的相关规定，本案不属于劳动争议，不需要进行工伤鉴定及劳动争议处理的前置程序。豫LXXX号水泥罐车系李XX出资购买，由李XX收益，徐XX仅代为签订合同，该事实为李XX及徐XX认可，法院对此予以认定。徐XX虽与XX公司签订了《货运车辆经营合同书》，但其并非豫LXXX号车的实际所有人，也未从豫LXXX号车营运中获取任何利益，故其不应当对杜XX承担赔偿责任。XX公司是豫LXXX号车的登记权利人，但并非豫LXXX号车的实际所有人，该事实为李XX、XX公司及徐XX所认可，法院对此予以认定。XX公司和徐XX签订的《货运车辆经营合同书》第十二条约定，“乙方因生产经营需要，可自主聘用驾驶员及其他人员”，故XX公司既非对杜XX造成伤残的侵权人，亦非杜XX的雇主，故不应当承担赔偿责任。就事故责任，李XX辩称，杜XX作为押车人员没有关掉水箱，引起爆炸，杜XX自己应承担一定责任，为此提供漯河市XX公司出具的“货车水箱使用说明”一份，其中载明“货车停止行进，装货或卸货时……应关闭水箱加压阀门。”杜XX对此提出异议，认为水箱的加水阀门由自己控制，但排气加压阀门是由司机控制，且李XX存在私自改装车辆的过错，对于水箱爆炸自己无责任，应由李XX、XX公司承担责任。法院认为，事故发生的原因应当由相关部门作出认定后，出具专业的事故责任报告予以说明，在事故发生后，虽然李XX向安监部门及XX公司进行了报告，但上述单位未就事故作出责任认定，也未出具相关证明。依据现有证据和查明的事实，豫LXXX号车发生爆炸属意外事故还是由于李XX改装车辆，或者是杜XX或其他人员操作不当造成，无法得出定论，且相关单位何时能出具认定文件亦无期限。若拘泥于事故责任认定再行作出判决，杜XX权利受到损害将不能及时得到救济，据此，法院认为，本案中杜XX在从事雇佣活动中发生事故，应先由雇主承担赔偿责任，待事故责任认定作出后，雇主可根据责任认定再进行追偿。杜XX请求医疗费8931.06元，其中在郑州大学第一附属医院花费医疗费21856.06元，2012年11月9日外购药花费75元，在中国人民解放军郑州防空兵学院医院安装眼片花费12000元，同时扣减李XX垫付医疗费25000元。为此提供医疗费票据三张，李XX、XX公司对前两张票据无异议，但认为安装义眼片费用过高。法院认为，对21856.06元及75元花费予以认定，对12000元义眼片费用，因李XX、XX公司对其真实性无异议，其作为实际发生且必然发生的费用，亦予以支持。因在质证中杜XX认可李XX实际垫付医疗费26112.59元（25000+487+625.59），故在实际发生的33931.06元医疗费扣减李XX垫付的26112.59元医疗费后，支持杜XX7818.47元部分的医疗费请求。杜XX请求误工费40929.81元，其中住院期间33天，出院至定残前一天95天，鉴定机构建议休息一年，累计误工期间为493天，按照2011年全省在岗职工年平均工资30303元/年计算，总计40929.81元。李XX、XX公司对此无异议。法院认为，杜XX及李XX均认可杜XX每月工资1500元、每日伙食费40元，平均日收入90元，但杜XX自愿按照2011年全省在岗职工年平均工资计算其误工费，该标准低于其在岗期间实际收入，故法院对杜XX该项请求予以支持。杜XX请求护理费30306.67元，其中护理期间493天，按照2011年河南省居民服务业和其他服务业标准22438元/年计算，总计30306.67元。李XX、XX公司对此提出异议，认为杜XX并未提供护理人员工资表，或者护理期间请假的证明，护理期过长，护理标准没有依据。法院认为，22438元/年是上一年度河南省居民服务业和其他服务业的行业工资标准，在杜XX不能举证护理人员工资损失的情况下，按照服务行业工资标准计算并无不当；杜XX因事故受伤，在住院及出院后休养期间，需要他人护理，为客观事实，但在定残后，杜XX生活基本可自理，鉴定机构建议“护理休息期限约为壹年”，更多针对杜XX自身休息养护而言，故对杜XX该项请求，支持其按照河南省居民服务业和其他服务业工资标准计算至定残前一天，共计7807.19元。杜XX请求营养费330元、住院伙食补助费990元，李XX、XX公司对此无异议，法院对杜XX该两项请求予以支持。杜XX请求按照2011年河南省农村居民人均纯收入6604.03元/年的赔偿标准、同时按照一项五级伤残60%、一项七级伤残10%的伤残赔偿指数，计算残疾赔偿金总计92456.42元。李XX、XX公司对计算方法持有异议，并认为计算金额过高。法院认为，杜XX系农村户口，按照2011年河南省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金符合法律规定；在计算方法上，杜XX存在一项五级、一项七级伤残，按照多级伤残综合计算公式，C=Ct×C1×(Ih＋Ia,i)(Ia.i≤10％，i＝1，2，3，……n，多处伤残)，按照65%的伤残赔偿指数计算较为适宜，代入各项指标后，计算得出杜XX伤残赔偿金共计85852.39元。杜XX请求被扶养人生活费38303.56元，李XX、XX公司认为被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，不宜另行计算。法院认为，杜XX受伤致残，导致其劳动能力的部分丧失，残疾赔偿金作为对杜XX劳动能力丧失进行的赔偿，与被扶养人生活费并无重叠。杜XX父母共育子女三人，事故发生时其父亲62岁、母亲60岁，按照2011年农村居民人均消费性支出4319.95元/年计算，被扶养人生活费应为4319.95元/年×（18年+20年）×65%÷3=35567.59元。杜XX请求精神抚慰金40000元，李XX、XX公司认为该项请求过高。法院认为，杜XX受伤致残对其造成心理伤害为客观事实，加之其至今未婚，其伤残主要集中在眼部、面部，对其以后生活将造成一定影响，故支持杜XX33000元部分的精神抚慰金请求。杜XX请求交通费2000元，未提供相关交通费票据，李XX、XX公司请求法院酌定。法院认为，杜XX往来漯河及郑州进行治疗，交通费为必然发生的费用，故对其请求交通费1000元部分予以支持。杜XX请求鉴定费1900，提供鉴定费票据两张，李XX、XX公司对该票据无异议，法院对此予以认定。杜XX请求后续治疗费37000元，提供漯河市郾城区人民医院出具的“评估意见”一份，载明“后续治疗费用共需约37000元”，法院认为，杜XX右眼球已经摘除，植入义眼属于生活必须，更换义眼片以及对面部色素沉淀进行治疗都需要一定费用，漯河市郾城区人民医院的评估意见具有客观性，法院予以采信。综上，杜XX在从事雇佣活动中发生事故，应由其雇主李XX承担赔偿责任，赔偿杜XX医疗费7818.47元、误工费40929.81元、护理费7807.19元、营养费330元、住院伙食补助费990元、伤残赔偿金85852.39元、被扶养人生活费35567.59元、精神抚慰金33000元、交通费1000元、鉴定费1900、后续治疗费37000元，以上共计252195.45元。在李XX对此进行赔偿后，如发现有第三人侵权，可另行追偿。XX公司不是杜XX的雇主亦不是侵权人，不应承担责任。徐XX虽代为签订合同，但不享受合同利益，不是车辆实际所有人，亦不是杜XX的雇主，也不应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、李XX在本判决生效之日起十日内向杜XX支付各项赔偿费用共计252195.45元；二、驳回杜XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5700元，由李XX负担（在判决生效之日起十日内交纳）。

李XX不服原判，向本院提起上诉称：1、本案应属劳动争议案件范畴，法院不应直接立案审理，应裁定驳回起诉，告知其提起劳动仲裁。李XX车辆挂靠在XX公司名下，依据劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》可以认定，杜XX与XX公司具有事实的劳动关系，应当被认定为工伤，故一审法院不应直接立案审理，劳动仲裁是前置程序。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审认定李XX与杜XX系雇佣关系，并以此判决李XX承担民事赔偿责任属法律关系认定错误。一审已经查明该豫LXXX号车挂靠在XX公司名下，但是以其“并非豫LXXX号车的实际所有权人，也未从豫LXXX号车运营中获取任何利益，……故不应担承担赔偿责任”显然与事实不符。从李XX与XX公司签订的合同上第四条明确规定“乙方须于每月25日前向甲方预交清次月费用，费用为每月700元。上述费用包括含养路费、运管费、货运附加费等企业费用。”事实上，李XX每月都向XX公司缴纳400-700元费用不等，故XX公司对该车有收益，并行使间接控制支配的权利，一审判决其不承担责任显属不妥。3、在该次事故中，杜XX操作过程存在严重过错，应减轻李XX的责任。本次事故发生的根本原因在于杜XX没有关闭水箱加压阀门造成的，该阀门在水箱上，关闭水箱阀门或打开排气阀门是车下操作作业的常识，不关闭加压阀门发生水箱爆炸的几率极大，所以杜XX在工作过程存在严重过错，依法应减轻加害方的责任。4、一审判决部分赔偿项目依据不足，数额偏高。关于误工费，一审判决按照2011年度全省在岗职工年平均工资30303元计算493天（其中住院期间33天、出院至定残前一天95天，后又计算一年）明显不妥，杜XX只是临时在李XX车上干活，在住院期间可以按照其工资标准1500元支付，但出院至定残前，后又计算一年休息时间不能按照全省在岗职工年平均工资30303元计算。另杜XX是右眼内容物摘除，手术出院至定残后再休息一年无法律依据。定残后再计算误工费属重复计算；关于护理费，杜XX住院期间需要人员护理是应该的，且该事实已经发生，即使其不能举证护理人员工资损失，但至少应该举证是什么人护理，这样才能依据其实际损失计算误工费。一审判决在未确定护理人员身份的情况下依据服务行业工资标准计算无事实和法律依据。并且护理期限计算至定残前无法律依据。一般只应计算住院期间的护理费；关于被扶养人生活费，根据《侵权责任法》第十六条的规定，在赔偿了残疾赔偿金的情况下，不再赔偿被扶养人生活费，因为被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金之中；一审判决精神抚慰金过高，根据本案实际情况应酌定减少；一审判决采信郾城区人民医院后续治疗费及休息护理期间无法律依据，依据人身损害司法解释第26条规定，杜XX辅助器具的更换周期和赔偿期限应参照配制机构的意见确定，而郾城区人民医院并非其配置眼片的配置机构，故该评估意见第1项费用不应支持，待其实际在配置机构配置后再行索赔。郾城区评估意见第2、3项并非治疗之必须，杜XX可就该项内容治疗结束后再行索赔，不应支持此项费用。郾城区人民医院评估意见第4项无法律及事实依据，不具有客观性。“护理休息”不知道所要表达什么意思。该评估意见并非当事人选定的医疗机构出具，当时只是告知是选定法医鉴定机构，而并没有说要选医疗机构。故该评估意见不能采信。5、一审判决李XX承担全部诉讼费不妥，杜XX应承担未被支持诉请40952.07元部分的诉讼费用。请求：1、撤销源汇区法院（2012）源民二初字第113号民事判决第一项，依法改判或发回重审。2、二审上诉费用由被上诉人承担。

杜XX二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，对杜XX损失的认定也是合情合理合法，对于李XX的上诉应当予以驳回。

XX公司二审答辩称：1、受害人与李XX是雇佣关系，受害人基于雇佣关系提起诉讼，符合法律规定；2、被扶养人生活费不应重复计算；3、同意李XX关于诉讼费负担部分的意见。

徐XX二审答辩称：没有意见。

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。

二审另查明：李XX提交证据三组，一是管理费收据，证明XX公司收益，应当认定为工伤；二是水箱的说明及公司营业执照一份，证明水箱焊接是车辆运行必须的，也是通过正规公司焊接的；三是申请证人李XX、孙XX出庭作证，李XX证明杜XX的工资系李XX车上发放，其向杜XX讲过水箱安全问题，孙XX证明杜XX的工资先由李XX发放，后直接打到卡上，关于水箱安全问题向杜XX说明过。杜XX质证称：1、对管理费收据的真实性无异议，但对其证明问题有异议，管理费与本案无关联性；2、关于水箱的说明及该公司的营业执照的真实性无异议，但其只能说明水箱是李XX私自改造的；3、关于证人的证言，不属于新证据，不予以质证。XX公司质证称：1、对管理费收据的真实性无异议，但与本案无关；2、对其他证据不发表意见。徐XX质证称无意见。

根据当事人各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案是否属于劳动争议案件；2、原审认定杜XX的损失是否正确；3李XX、XX公司是否应当承担赔偿责任；4、原审诉讼费分担是否有误。

本院认为，1、李XX称按照《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，本案应为劳动争议案件，应当先经过劳动仲裁，法院不应当直接受理。该通知第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”杜XX所从事的工作为押车和打灰，而XX公司营业执照显示其经营范围为客货运输及汽车销售，且杜XX通过李XX的招聘，当事人双方对此予以认可，当事人均未提交证据证明XX公司或者李XX为杜XX缴纳了社会保险费用，故李XX主张本案系劳动争议案件，不能成立。原审法院受理并进行审理，并无不当。

2、关于误工费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杜XX住院33天，出院后至定残前一天95天，共计128天。原审判决计算杜XX493天的误工费不当，故杜XX的误工费应为10626.81元，本院据实予以纠正。关于护理费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”杜XX因事故眼睛受伤，在住院及出院后休养期间，需要他人护理，为客观事实，但在定残后，杜XX生活基本可自理，鉴定机构建议“护理休息期限约为壹年”，更多针对杜XX自身休息养护而言，故原审认定22438元/年是上一年度河南省居民服务业和其他服务业的行业工资标准，在杜XX不能举证护理人员工资损失的情况下，按照该标准计算并无不当。关于被扶养人生活费：依据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”原审认定杜XX受伤致残，导致其劳动能力的部分丧失，残疾赔偿金作为对杜XX劳动能力丧失进行的赔偿，与被扶养人生活费并无重叠，并无不当。关于精神抚慰金，因杜XX受伤致残对其造成心理伤害为客观事实，加之其至今未婚，其伤残主要集中在眼部、面部，对其以后生活将造成一定影响，故原审支持杜XX33000元精神抚慰金并无不当。关于后续治疗费：漯河市郾城区人民医院出具的“评估意见”一份，载明“后续治疗费用共需约37000元”，原审判决认定杜XX右眼球已经摘除，植入义眼属于生活必须，更换义眼片以及对面部色素沉淀进行治疗都需要一定费用，漯河市郾城区人民医院的评估意见具有客观性，故原审支持37000元后续治疗费并无不当。

3、李XX对豫LXXX号水泥罐车的水箱进行了改装，2011年11月4杜XX在为豫LXXX号车卸货时发生水箱爆炸，致杜XX受伤，以上事实为当事人双方均予以认可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”杜XX在从事雇佣活动中遭受人身损害，李XX作为其雇主应当承担赔偿责任。因豫LXXX号水泥罐车系XX公司出售，但XX公司既非对杜XX造成伤残的侵权人，亦非杜XX的雇主，故不应当承担赔偿责任。

4、因杜XX原审起诉时请求赔偿数额为293147.52元，原审判决李XX赔偿数额为252195.45元，对于超出的40952.07元部分，应当由杜XX自行负担诉讼费用。故一审认定5700元诉讼费用由李XX全部负担不当，本院予以纠正。

综上，李XX的上诉请求与上诉理由部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当，本院据实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持源汇区人民法院（2012）源民二初字第113号民事判决的第二项；

二、撤销源汇区人民法院（2012）源民二初字第113号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；

三、李XX于本判决生效之日起十日内向杜XX支付各项赔偿费用共计221892.45元

一审案件受理费5700元，李XX负担4900元，杜XX负担800元；二审案件受理费5700元，李XX负担4900元，杜XX负担800元。

本判决为终审判决。

审  判  长    王黎明

审  判  员    刘  超

审  判  员    刘冬凯

书  记  员    梁XX