湖南省XX公司、乐昌市XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省第四工程有限公司、乐昌市利居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤02民终1941号 上诉人（原审原告）：湖南省第四工程有限公司。 法定代表人：周先平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐昌市利居房地产开发有限公司。 法定代表人：温先运，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗晓蕾，广东宜方律师事务所律师。 原审第三人：席红兵，男，汉族。 原审第三人：马飞龙，男，汉族。 委托诉讼代理人：乐幼清，湖南汗青律师事务所律师。 上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四公司）因与被上诉人乐昌市利居房地产开发有限公司（以下简称利居公司）、席红兵、马飞龙建设工程施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2016)粤0281民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第四公司的委托诉讼代理人谭文军、被上诉人利居公司的委托诉讼代理人叶纬、罗晓蕾、原审第三人席红兵、原审第三人马飞龙的委托诉讼代理人乐幼清到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延期三个月审理。本案现已审理终结。 第四公司上诉请求：撤销一审判决，依法判令利居公司向第四公司支付工程价款、违约金及实现债权的费用共计47649975元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定：“《和解协议》确定的工程款利居公司通过现金支付方式、以房抵债方式及债务转移方式共支付了35462326元，扣除工程款税金后，尚欠l762656.12元”。第四公司认为，一审法院所认定的该事实违背了客观事实，具体表现在以下方面：1、利居公司在一审中提交的以房抵债协议、债务转移协议等证据系席红兵以胁迫的方式取得并提供给利居公司，该部分证据不具备证据的客观真实性及合法性，不应作为认定案件事实的依据，然而，一审法院依然对这部分证据所证明的事实予以认定，其所认定的该部分事实明显错误。2、利居公司并未向法庭提交其已经代第四公司将工程款税金缴清的证据，不知一审法院认定工程款税金应予扣除的依据何在。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》的原理规定，债权的基础就是合同相对性。本案中，与利居公司签订《建设工程施工合同》的是第四公司，与利居公司进行结算的是第四公司，与利居公司达成和解协议的也是第四公司，因此，不论第四公司与席红兵、马飞龙之间是否为挂靠关系，均不能改变合同的双方当事人就是第四公司与利居公司的事实。然而，第四公司作为一方当事人向作为另一方当事人的利居公司主张权利，却被一审法院认定没有权利向利居公司主张涉案工程款，一审法院在适用法律时违背了合同相对性原理，明显错误。三、一审法院审理程序严重错误，剥夺了第四公司的诉讼权利。为查明利居公司提交的证据是否属于席红兵采取胁迫手段取得，席红兵曾就文书形成的时间问题依法提出了鉴定申请，然一审法院在无任何法定理由的情况下对第四公司提出的该项申请不予准许，一审法院的做法显然剥夺了第四公司的诉讼权利并因此而导致案件的关键事实无法查明。其次。按照不诉不理的民诉法基本原理，对于原告或被告均未涉及的问题，人民法院不能依职权主动进行干预。本案中，利居公司在答辩中承认尚欠第四公司工程款1762656.12元，且未提出拒绝向第四公司支付剩余工程款的答辩请求，也未提出应驳回第四公司诉讼请求的答辩请求，在此情况下，一审法院依法不应依职权主动驳回第四公司的诉讼请求，然而，一审法院却违背第四公司提出的诉请及利居公司的答辩请求，依职权主动驳回第四公司的诉讼请求，违反了法律规定，也严重损害了第四公司的合法权益。 二审中，第四公司补充上诉意见：一、第四公司系乐昌城市广场项目的承包方，有权要求利居公司支付所拖欠的工程款。一审法院以第四公司既未出资、也未对工程实施管理为由，认定第四公司向利居公司主张涉案工程款违反权利义务相对等原则，明显违背了案件客观事实及相关法律规定，应予以撤销。一审法院认定乐昌城市广场项目系席红兵、马飞龙挂靠的理由为：1、第四公司未出资，不负担人员工资，亦不承担亏损；2、所有工程款都是支付给湖南省第四工程有限公司乐昌城市广场工程项目经理部（以下简称项目部），未汇入第四公司账户，且工程项目的施工运作、工程结算等均由项目部负责人与利居公司交涉，第四公司未实际参与；3、第四公司第一次起诉利居公司时与代理人所签代理协议中曾表明第四公司与席红兵、马飞龙系挂靠关系。以上事实明显违背了案件客观事实，依法应予以纠正，理由如下：1、项目部是第四公司成立的，项目部的帐户是第四公司开设的，财务人员系第四公司指派的公司员工，因此，项目部属于第四公司的内设分支机构。2、乐昌城市广场项目的竣工验收资料表明，工程的验收是在第四公司相关人员的参与下完成，一审法院认定第四公司未参与项目管理显然违背了案件事实。3、席红兵在一审中提交的《关于乐昌城市广场项目存在主要问题的情况报告》，其内容说明了第四公司与席红兵、马飞龙之间系项目经理部目标管理形式，而非挂靠关系。否则第四公司没有必要就项目调减借(欠)款利息和支付欠款遇到重大阻力时向公司汇报，请求派人出面并预案。4、乐昌城市广场项目在施工中到岗的“五大员”(质检员、施工员、安全员、材料员、项目副经理兼任资料员)均系第四公司员工。第四公司为该项目配备关键岗位的施工技术人员，实为履行其在《项目经理部目标管理责任书》中的应尽义务。5、项目部拖欠的材料供应商的材料价款引发的纠纷，致使第四公司被一审法院强制执行了近300余万元的材料款。该执行裁定书证明了第四公司对该项目履行了付款义务，也承担了经营亏损的风险。如果该项目系挂靠项目，则一审法院强制执行第四公司财产的行为就是错误的。6、一审法院作出的(2012)韶乐法执字第246－1号执行裁定书，确定了第四公司在该项目中的主体地位，该执行裁定已生效并执行完毕。一审法院作出的判决与已生效的法律文书认定的事实相矛盾，应当改判。二、乐昌城市广场项目系第四公司以项目经理部目标管理的形式交由项目部具体负责实施，一审法院否定该事实明显违背了案件客观事实。针对一审错误判决，第四公司提交了《项目经理部目标管理责任书》、项目部财务人员的身份证明及公司对其发放工资的财务凭证、一审法院执行局作出的(2012)韶乐法执字第246－1号执行裁定书、工程验收记录、债权人的承诺书及第四公司与韶关市宝铁建设工程设备租赁有限公司的《和解协议》、第四公司代项目部支付材料款的付款凭证、第四公司支付项目部人工工资的付款凭证、公司文件及项目部人员与第四公司签订的《劳动合同》、第四公司为员工缴纳养老保险的凭证等证据，以上证据证明了第四公司实际参与了乐昌城市广场项目的管理，并支付了相关的费用。第四公司是以目标管理的形式对项目部进行管理，而非席红兵、马飞龙挂靠。三、与利居公司签订《建设工程施工合同》的是第四公司，一审法院认定第四公司无权向利居公司主张权利，明显违反合同相对性基本原则。根据《中华人民共和国合同法》中合同相对性原则的规定，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，非合同关系当事人不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼。此外，除法律另有规定之外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利并承担合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，负担合同中规定的义务。本案中，与利居公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》的是第四公司，项目部的主要施工人员系第四公司的员工，在项目部拖欠员工工资及材料价款时，一审法院予以强制执行的对象也是第四公司。因此，不论从案件事实看，还是按照合同法的规定，第四公司均系合同的一方当事人，完全可以向合同的另一方当事人利居公司主张权利。一审法院认定第四公司无权向利居公司主张权利明显违背了合同法的规定。四、利居公司在一审中提交的四份《以房屋抵偿工程款协议书》及一份《以房屋、借款抵偿工程款协议书》，均是席红兵与利居公司恶意串通并胁迫马飞龙签订。马飞龙实际签字的时间与落款的时间不一致，不具备证据的真实性。一审法院无视其在开庭前对马飞龙做的调查笔录(笔录中马飞龙声明签字时间是2016年5月16日)，以及第四公司对马飞龙签名的笔迹形成时间提出的鉴定申请，对《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》予以采信，且作为认定案件事实的主要依据。认定事实明显错误。一审法院判决后，为保护国有资产不被不法分子恶意侵占，第四公司多次找马飞龙询问签署《以房屋抵偿工程款协议书》的真实过程，通过马飞龙取得了其被限制人身自由时与其爱人之间的短信记录，及签字过程的录音资料，作为本案新证据提交。短信记录与录音资料的内容，足以证实马飞龙在签署《以房屋抵偿工程款协议书》和《以房屋、借款抵偿工程款协议书》时受到了明显的胁迫，实际的签字时间与《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》上的落款时间相差一年之久。为还原本案客观事实，第四公司再三提出对马飞龙签名笔迹形成时间的鉴定申请，只要对笔迹形成时间作出鉴定，本案的事实真相就会水落石出。该录音资料系一审结束后才发现，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条、第一百二十一条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出；当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。因此，不论是法律还是最高人民法院的司法解释，均未限制当事人在二审中提出鉴定申请的权利，当事人提出鉴定申请的期限是可以在举证期限届满前，而不是必须在举证期限届满前。该鉴定的内容涉及到案件的基本事实，既使第四公司提出鉴定申请的时间超过举证期限，同样应该得到支持。第四公司在一审庭审结束后，曾因质疑《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》非马飞龙的真实意思表示，马飞龙签名时间存在虚假可能，向一审法院提出了鉴定申请。但一审法院以“案件已合议，鉴定申请在二审中提出”为由，对第四公司的鉴定申请不予支持。故第四公司提出申请鉴定的时间在二审之前，并未超过二审举证期限。鉴于第四公司鉴定申请的内容与本案的基本事实直接相关，鉴定结论将直接影响本案的判决结果，对第四公司提出的鉴定申请应予以支持并启动鉴定程序。 利居公司辩称，一、席红兵、马飞龙与第四公司是挂靠关系。利居公司赞同第四公司关于内部承包与挂靠关系的观点。即内部承包是企业的内部职能部门与内部职工之间签订协议，而挂靠的人员包含外部人员。本案中，利居公司已提交席红兵、马飞龙签订的《合作协议》、《关于乐昌城市广场项目存在主要问题的情况报告》证明其挂靠关系；席红兵己提交第四公司与广东天行健律师事务所签订的《委托代理合同补充协议》等证据证明席红兵、马飞龙与第四公司的挂靠关系。《项目经理部目标管理责任书》更是直接证明了席红兵、马飞龙与第四公司间实质上就是非法挂靠关系。从主体上看，《项目经理部目标管理责任书》的乙方为席红兵与马飞龙，而席红兵并不是第四公司的内部职工，与第四公司不存在劳动关系，不符合内部承包的形式特征。从内容来看，该证据说明第四公司与席红兵、马飞龙之间是挂靠关系而绝非内部承包管理关系，理由如下：第一、人员。第一条管理模式第2点约定项目部人员由第四公司委派，但委派人员工资、差旅费、奖金、福利均由席红兵、马飞龙负责，实质上是席红兵、马飞龙负责聘请人员；第二、资金及费用。第一条第4点明确约定，席红兵、马飞龙按工程结算总造价的2％向第四公司上交管理费；第5点，席红兵、马飞龙负责所有与工程项目有关的一切费用支出；第三条第3点，建设单位要求垫支施工和交付质保金、信誉保证金600万元，其资金全部由席红兵、马飞龙负责组织资金运作；第六条，涉及纠纷需要解决的，一切费用由席红兵、马飞龙承担。第三、责任承担。第一条第6点约定，由安全事故和质量事故等引起的责任和经济损失均由席红兵、马飞龙承担；第8点，席红兵、马飞龙愿意自主承担该工程项目施工过程中的一切风险并承诺所有债权债务均由席红兵、马飞龙承担，第四公司不负任何责任。一审庭审中，第四公司也认可了项目部的人员工资由项目部支付，第四公司的利润来源为管理费并确认涉案工程的风险最终将由席红兵、马飞龙来承担。由上可见，第四公司在涉案工程中既不聘用人员、又不提供资金、更不承担风险和责任，利润来源为项目部上交的工程款2％的管理费，显然第四公司只是作为名义施工主体与建设单位签订施工合同及负责办理竣工验收等手续而并不实际参与涉案工程施工。综观《项目经理部目标管理责任书》的主体、形式及内容，第四公司与席红兵、马飞龙之间是典型的出让建筑资质的挂靠关系。而挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第四公司称其派出人员参与管理、验收、为工程支付法院判决的工程材料款及工资。所谓为工程支付款项，在第四公司二审提交的第三组证据财务凭证中，可以清楚的看出均注明“垫付”、“其他应收款”、“在公司借款”，说明第四公司并不是上述费用的承担者，只是名义施工人承担的垫付责任，事后都要向席红兵、马飞龙追回；而派出有资质的人员于竣工验收资料上签章本就是第四公司作为被挂靠人理应承担的责任。通过席红兵于庭审过程中的陈述可知，大部分签章人员没有实际参与涉案工程施工与管理。二、席红兵、马飞龙是实际施工人与实际投资人，有权处理工程款。现有证据可以证实涉案工程由席红兵负责筹集资金(包括前期四层楼板垫资及投资款)，马飞龙负责日常管理及运营(虽部分人员由上诉人委任但实际是由项目部聘任及发放工资了。工程由席红兵、马飞龙自负盈亏并按收到工程进度款的2％向第四公司缴纳管理费。席红兵、马飞龙仅以第四公司的名义签订合同及办理各项手续，第四公司不承担技术、质量、经济责任与风险。马飞龙与席红兵共同签订的《合作协议》约定双方的利润分配原则如下：马飞龙占工程净利润的55％，席红兵占工程净利润的45％。根据席红兵、马飞龙庭审过程中的陈述及第四公司的确认，涉案项目产生的亏损最终亦是由席红兵、马飞龙共同承担。也就是说，第四公司事实上是不享有除收取管理费以外的其它财产权利的。承上，席红兵、马飞龙是涉案工程的实际施工人与实际投资人，当然有权收取工程款。席红兵、马飞龙在利居公司无现金支付的情况下，协商以房抵债或以债务转移的方式抵债，是为了解决工程款问题的合理措施。因此，虽然第四公司是签订《广东省建设工程施工合同》的相对方，但席红兵和马飞龙才是涉案项目的实际施工人和财产权益的享有人，理应享有涉案项目的财产处分权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对此予以确认，在发包方欠付工程款的前提下，挂靠人(实际施工人)有权突破合同相对性，直接对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼主张权利。因此，席红兵、马飞龙对利居公司欠付工程款的处分是符合法律规定的。第四公司所谓席红兵向其销售钢材并借款收取利息，不属于施工投资人的说法不能成立。席红兵除了向涉案工程投资，还向工程销售钢材，不矛盾更不违法。这是两个不同的行为，就项目部逾期支付钢材款的行为收取利息，也是市场经济的正当作法。至于对外借款，因马飞龙无钱投资，委托席红兵代其对外筹借出资款，当然要支付利息。这也是正常的市场行为。退一步来说。就算席红兵、马飞龙与第四公司之间是内部承包关系，马飞龙作为第四公司委派的项目负责人，也有权代表第四公司收取工程款。在工程施工期间，工程款的交付问题一直是由马飞龙、席红兵直接与利居公司接洽。第四公司称工程竣工后，其己取消了马飞龙的收款权利。但时至今日，第四公司都没有通知利居公司己停止马飞龙处理工程事务，收取工程款的权利，其内部单方行为不能对抗善意第三人。而且，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”、第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，马飞龙以以房抵债的形式收取工程款的行为对第四公司产生法律效力。三、第四公司无权抛开席红兵、马飞龙单独向利居公司追收工程款。如上所述，席红兵、马飞龙与第四公司之间是挂靠关系，虽然施工合同以第四公司名义签订，但实际履行者并不是第四公司。因此，第四公司无权抛开席红兵、马飞龙单独向利居公司追索工程款。四、马飞龙签订以房抵债协议是其真实意思表示，并未受到胁。马飞龙本人于2016年5月20日(一审开庭后三天)在一审法院陈述了签订以房抵债协议的过程，并没有说受到胁迫或软禁。第四公司的一审代理律师齐艳宇、尹绍喜向马飞龙作的《律师询问笔录》(该笔录作为第四公司证据提交给了一审法院)中，马飞龙也没有说被胁迫或软禁。马飞龙事后也没报警或采取其他法律手段证实被胁迫或软禁，可见该事实不存在。现第四公司提交的证据1、2也不能证明马飞龙有受胁迫或软禁的事实。首先，该证据是以录音、短信形式出现的电子证据，第四公司应当提供原始录音材料、手机短信记录及经整理后的书面材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定，第四公司提供证据应依照对方当事人人数提出副本。虽然第四公司提交的证据第二页明确列明“附：录音光碟与按光碟内容导出的文字材料”，但时至开庭前利居公司仍未收到录音光碟，更没听到马飞龙手机中的原始录音。故无法与书面材料进行比对，也无法判断该录音证据是否经过修改或剪辑，因此对录音的真实性不予认可。对短信往来记录的对象无法查实，要求第四公司提供原始记录。否则，不能认定其真实性。其次，通过文字材料，利居公司看不出马飞龙受到了控制和逼迫。第三，第四公司对录音作出的说明及备注完全是其加油添醋主观推断的结果。录音材料反而证实了马飞龙对以房抵债和债权转移这种形式是持肯定态度的，只是害怕承担风险所以认为需要告知第四公司。既然第四公司提供的证据不能证明马飞龙系受到胁迫签订以房抵债及债务转移文件的，上述文件的合法性应当予以确认。五、以房抵债协议书合法有效。(一)第四公司与实际施工人协商一致同意以房屋、借款抵债既符合法律规定，又有利于三方尽早解决债务。席红兵是涉案项目的出资人，马飞龙是涉案工程项目部的负责人，涉案工程开工以来的日常管理、结算及收款相关事宜，利居公司均是与其二人直接协商处理。2015年2月9日，马飞龙亦代表第四公司与利居公司签订《和解协议》，对利居公司尚欠工程款的金额及还款时间作出约定。《和解协议》签订后，席红兵及马飞龙多次至利居公司就还款事宜进行商谈。席红兵、马飞龙称项目部在承建工程期间对外欠下较多材料款且建设之初筹集的资金己至还款期，高额利息使得项目部不堪重负。由于债权人迫切需要回笼资金，故二人要求利居公司尽快付清所欠工程款。但《和解协议》约定的还款期限未至且当时利居公司确实存在资金周转的现实困难，故其二人向利居公司提出用“以房抵工程款及债务转移”的形式尽快结清相应款项。鉴于本项目相关情况一直由席红兵及马飞龙二人与利居公司进行沟通，且《和解协议》签订后，第四公司也未向利居公司提供书面文件明确付款方式或撤销相应负责人权限，对项目部的现状也未向利居公司披露。基于对席红兵、马飞龙二人身份的信任，同时考虑到最大限度地尽早解决三方债权债务，利居公司同意了上述还款方案。2015年3月，利居公司在项目部财务人员的协助下分别与项目部债权人孙光亮等人签订《商品房认购协议》及《房屋买卖合同》等，将利居公司所有的价值为23862326元的房屋及11000000元欠款以债务转移方式用于抵扣涉案工程款(合计34862326无)。第四公司的项目部出具了相应的收款收据，上述收据均加盖了第四公司乐昌城市广场项目经理部的财务专用章。经核对，上述公章与前期支付工程款后项目部开具的收据无异，利居公司认为自此双方的抵债行为已经完成。因此，虽然以房屋、借款抵债协议未经第四公司加盖公章，但系项目部负责人马飞龙、实际出资人席红兵与利居公司协商一致的结果，经双方签字或盖章确认，是双方的真实意思表示。（二）以房抵债协议书未违反法律、行政法规的强制性规定。马飞龙所称四份协议是利居公司与席红兵恶意串通，侵吞国有资产，房屋在银行抵押、并未评估，不能出售的说法不能成立。该协议上有马飞龙的签名，不存在利居公司与席红兵恶意串通的问题。以房抵债实现了包括马飞龙在内的实际施工人的债权，更不存在侵吞国有资产的问题。房屋在银行抵押并不影响出售，只是在过户时需要先行解除抵押登记且没有法律规定出售或抵债要强制评估，当事人协商价格也是正常的市场行为。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”利居公司与席红兵、马飞龙及项目部债权人签订房屋、商铺认购书时，涉案房屋均没有被查封，抵押行为并不影响房屋买卖合同效力。而房屋过户最终如何实现是另一个法律关系，应由利居公司与房屋权利人协商，与本案无关。至于第四公司所称马飞龙签订时间不是合同上注明的2015年3月27日，《律师函》已明确以房抵债必须得到其许可，项目部无权处分，席红兵、马飞龙意见不统一，席红兵无权以项目部名义处理事务的说法亦不能成立。l、在合同上签字时间有早有晚，就算不是当日，也可以签名追认；2、《律师函》中所述“若贵司欲采用以房屋等资产抵债，应经湖南四公司同意并签订书面协议”。在第四公司一审代理律师提交给法庭的《律师询问笔录》中，询问人(齐艳宇)：“关于利居房地产开发有限公司想以房抵偿工程款的方案你之前是否向湖南省第四工程有限公司汇报过?公司是什么态度?”被询问人(马飞龙)：“向公司汇报过以房抵工程款的方案，公司同意。”说明第四公司是同意的；3、项目部若无权处分，也构成表见代理；4、本案不存在席红兵、马飞龙意见不统一的问题，马飞龙、席红兵都在以房抵债协议书中签了字，意见是一致的。因此，席红兵、马飞龙与利居公司签订的以房抵债协议未违反法律的强制性规定。无论从表见代理的角度还是从实际施工人财产处分权角度而言，本案以房屋抵债行为均应认定为合法有效。同时，该抵偿方式直接清偿了项目部的部分欠款，在维护交易安全和保障债权人利益的角度也是百利无一害。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，第四公司的上诉请求无理，应予以驳回。 席红兵述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案实际施工人是席红兵和马飞龙，工程款相关权益属实际施工人，第四公司作为被挂靠人无权在未取得实际施工人许可的情况下提起本案诉讼。 马飞龙述称，马飞龙支持第四公司的所有上诉请求，因其上诉请求是合理合法，没有违反法律规定。 第四公司向一审法院起诉请求：1、判令利居公司支付第四公司工程款及补偿共计41607121元；2、判令利居公司以41607121元为基数，自2015年8月30日起按月2%标准向第四公司支付违约金至实际支付之日止（至起诉日暂计六个月为4992854元）;3、判令利居公司赔偿第四公司因实现债权发生的律师费1000000元，因实现债权发生的差旅费等50000元；4、确认第四公司对所涉工程享有工程款优先受偿权；5、本案诉讼费由利居公司负担。 院认定事实:2010年4月10日，利居公司作为发包方与承包方第四公司签订《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》，由利居公司将乐昌城市广场建设项目发包给第四公司，合同约定“一、工程名称：乐昌城市广场；工程地点：乐昌市人民路（原新华剧院）；工程内容：城市综合体土建工程；资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：按设计图纸要求全部土建工程、外墙装饰工程及补充协议要求的工程范围。三、合同工期：工程合同工期总日历天数580天。拟从2010年6月1日开始施工，至2011年12月1日竣工完成。四、工程质量标准：酒店工程验收达到韶关市优良工程、其他工程项目验收达到合同标准。五、合同总价（大写）约壹亿叁仟陆佰万元正，（小写）约￥136000000元。”。20 2010年3月26日，马飞龙（甲方）与席红兵（乙方）签订《合作协议》，约定“一、甲乙双方以湖南省第四工程有限公司和乐昌利居房地产有限公司签订的《合同》及《合作协议》为基础，互相共同遵守以上合同及协议的一切内容。二、甲乙双方共同合作，为保质、保量、保进度的把该项目建设好，作出如下保证：1、甲方保证承接此项工程，并承担承接工程的前期费用。2、乙方保证，在甲方承接此项工程进入合约期时，一切资金保证由乙方负责。3、工程承接到位时，乙方保证合同生效的前期600万元资金如期到位，如乙方600万元资金不按本协议第二条签订的《合作协议》如期到位，除已交100万不予返还外，所造成的一切损失由乙方负责。4、甲方负责工程施工过程中的一切管理职权，乙方有权提出建议，但无权干涉，并服从甲方施工期间的一切安排，甲方所签合同、协议及内部责任承包等协议文件，乙方视为有效，并同意执行。5、乙方负责工程施工过程中的资金需求，除前期600万如期到位外，另准备400万资金随时垫入所建工程。乙方还需负责本项目工程从开工到工程完工的全部钢材供应，并保证如期到位，钢材垫资部分按市场价加150元/T计。6、如此项工程施工过程中资金不够，乙方负责资金的投入，以满足施工需要为准，乙方所投入的现金，按2%的月利息在工程完工或者有能力偿还时一并付给。三、乙方派出如下管理人员参与工作，出纳一名、材料一名、保卫一名。上述人员必须服从项目部的管理，否则，甲方有权辞退该人员。四、工程过程中，甲乙双方不得在建设方所付出的工程款中挪作它用，甲乙双方在工程完工前不得考虑自得利润，一切为全面按质、按量、按时完成工程为前提，双方同意在不欠债务的情况下，按比例分配利润。五、甲乙双方在利润分配上按以下比例：1、甲方占工程结算决定后，清除一切工程管理及施工费用和材料费外的净利润的55%。2、乙方占工程结算决定后，清除一切工程管理及施工费用和材料费外的净利润的45%。六、剩余工地差旧设备及材料、周转材料等按10万元估价，由甲乙双方协商或抽签方式决定接收方。七、此协议双方签字生效，并共同承担法律责任。”马飞龙、席红兵在合作人一栏处签名。 上述合同及协议签订后，承包方依约对该工程进行建设并于2013年8月8日竣工验收合格交付利居公司使用。 2014年6月10日，因利居公司未按期结算、支付工程款，第四公司作为原告将利居公司诉至本院【案号：（2014）韶中法民一初字第1号】，利居公司提出反诉，案件在审理过程中，双方当事人就涉案工程项目相关款项结算、支付等事宜达成《和解协议》，协议约定利居公司尚欠工程款26227644元，合同外室外道路工程造价人民币746217元，消防安装预埋工程造价49532元，使用塔吊、塔吊施工电梯租金303728元，工程补贴13980000元，补偿款300000元（不含税），以上各项合计41307121元。《和解协议》还对付款方式、期限、违约责任等事项作了约定。协议签订后，第四公司与利居公司各自撤回起诉与反诉，本院裁定准予第四公司撤回起诉，利居公司撤回反诉。后因利居公司不按《和解协议》约定的期限支付工程款，经多次催收未果后，第四公司提起本案诉讼。第一次庭审中，第四公司增加一项诉讼请求，要求利居公司支付本案为财产保全而向保险公司交纳出具保函的130000元保险费用。 一审审理过程中，利居公司以席红兵、马飞龙是实际施工人，第四公司只是被挂靠公司为由，申请追加席红兵、马飞龙作为本案第三人参加诉讼。一审法院依利居公司的申请，依法追加席红兵、马飞龙作为本案第三人参加诉讼。一审庭审中，利居公司辩称，《和解协议》确定的工程款利居公司已经通过现金方式支付工程款600000元，以房抵债方式抵扣34862326元，债务转移方式抵偿11700000元，共计35462326元，扣除垫付工程款税金后，尚欠1762656.12元，有关工程施工、结算、工程款支付、抵扣等相关事项均是由实际施工人席红兵与马飞龙直接与利居公司协调沟通，第四公司仅为涉案工程项目的被挂靠单位，席红兵与马飞龙作为实际施工人享有涉案工程项目的实际处分权。第四公司、席红兵、马飞龙均确认席红兵与马飞龙双方是合作开发涉案工程项目，涉案工程项目的出资由席红兵、马飞龙承担，利润除开债务并扣除相关费用后由两人分成。席红兵主张第四公司只是被挂靠公司，没有出资，没有参与涉案工程项目的运营管理，亦不承担亏损，其无权向利居公司追索工程款，席红兵与马飞龙才是实际施工人，其同意利居公司的抗辩意见；第四公司则主张其与席红兵、马飞龙二者是内部承包关系，非挂靠关系，第四公司与利居公司签订《广东省建设工程施工合同》后，马飞龙是作为第四公司的项目经理的身份才与席红兵签订《合作协议》，席红兵与马飞龙是个人合伙关系，不是涉案工程项目的实际施工人；马飞龙认可第四公司的主张，认为其是受第四公司的制约和管理，是内部承包合同关系。 另查明，2014年6月10日，第四公司（甲方）与席红兵、马飞龙（乙方），广东天行健律师事务所（丙方）签订《补充协议》，约定“乙方挂靠甲方承建乐昌市利居房地产开发有限公司开发的乐昌城市广场项目。目前因乐昌市利居房地产开发有限公司未按期结算、支付工程款，甲乙方决定以甲方名义委托丙方作为诉讼代理人，代理参加与湖南省第四工程有限公司诉乐昌市利居房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案诉讼。现各方就二〇一四年六月十日所签订的《委托代理合同》代理费人民币60万元支付问题达成如下协议。一、甲方仅负责办理诉乐昌市利居房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案相关委托手续，不负责代理费支付。二、由乙方负责向丙方支付代理费人民币60万元。三、如今后乙方未能按期支付代理费，则丙方直接向乙方主张权益，与甲方无关。四、本补充协议各自签章后立即生效，为《委托代理合同》不可分割的组成部分。五、本协议各方各持一份，具有同等法律效力。”第四公司在上述协议的甲方处加盖公司印章，席红兵与马飞龙分别在乙方处签名，广东天行健律师事务所授权代表在丙方处签名。 还查明，马飞龙是第四公司的正式职工，任项目经理一职，同时也是涉案工程项目的项目部经理。席红兵是涉案工程项目的投资人，与马飞龙合作共同筹集资金承建涉案工程项目。项目部的内部管理人员及工人工资均是由项目部发放，包括马飞龙担任项目部经理一职的工资。席红云是项目部的财务，利居公司已支付的工程进度款部分汇入项目部的账号，另有部分现金支付给项目部财务席红云。第四公司按工程进度收取相应的管理费用，席红兵提供转账凭证证实管理费用是由项目部账号汇入第四公司账号。 一审法院认为，关于席红兵、马飞龙与第四工程公司之间是挂靠关系还是内部承包关系的问题，应结合以下案件事实进行认定：首先，从经营模式来看，涉案工程项目由席红兵、马飞龙二人共同出资、共同管理、自负盈亏，第四公司只是按工程进度收取相应的管理费用，没有出资，不负担项目部内部管理人员及工人工资，亦不承担亏损；其次，从履行合同过程来看，第四公司、利居公司双方发生争议前，利居公司已经支付的工程进度款均是支付给项目部，没有证据证实汇入了第四公司账号。且涉案工程项目的施工、运作、工程结算等均由项目部负责人马飞龙与投资人席红兵二人直接与利居公司交涉，第四公司没有实际参与项目的运作；最后，在第四公司第一次起诉利居公司追索工程款时，第四公司作为甲方与乙方席红兵、马飞龙，丙方广东天行健律师事务所就代理费问题所签订的《补充协议》已经明确约定了乙方（席红兵、马飞龙）挂靠甲方（第四公司）承建利居公司开发的乐昌城市广场项目，第四公司不负担案件代理费用。综合以上事实足以认定，席红兵与马飞龙实际上是借用第四公司建筑施工企业资质与利居公司签订建设施工合同，应认定为挂靠关系。 鉴于席红兵、马飞龙才是涉案工程项目的实际施工人，现席红兵提出被挂靠企业第四公司无权向利居公司主张工程款。该院认为，本案建设工程施工合同虽名义上是第四公司、利居公司之间签订，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。”第四公司与利居公司签订的《广东省建设施工合同》实属无效合同。又根据该法第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人违法分包人为本案当事人。……”的规定，因建设工程施工合同的义务均是由实际施工人席红兵、马飞龙履行，因此产生的权利也应当由实际施工人所享有，席红兵、马飞龙与利居公司形成了事实上的权利义务关系，故利居公司向实际施工人以现金支付工程款，以房屋抵偿及债务转移方式抵偿工程款的行为，虽无第四公司盖章确认，也应认定为履行合同义务的行为。第四公司即未出资也未实际履行合同义务，其再向利居公司主张涉案工程款及违约金违反了权利义务相对等原则，该院不予支持，其诉请的为实现债权发生的费用及要求对涉案工程享有优先受偿权的主张亦不能得到支持。 据此，第四公司诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，于2016年9月8日作出（2016）粤0281民初第381号民事判决：驳回湖南省第四工程有限公司的诉讼请求。本案受理费280707.87元，保全费5000元，由湖南省第四工程有限公司负担。 二审中，第四公司提供了以下证据：1、录音资料；2、短信记录，以上两组证据拟证明马飞龙于2016年5月15日下午（开庭时间为2016年5月17日）被席红兵限制人身自由，受其胁迫在公司不知情且不同意以房抵债的情况下，于2016年5月16日在四份《以房屋抵偿工程款协议书》及一份《以房屋、借款抵偿工程款协议书》上签名并将签名时间提前至2015年3月27日；3、2015年6月12日第四公司向利居公司发出的《律师函》，拟证明以房抵债须经第四公司同意并签订书面协议的事实；4、《项目经理部目标管理责任书》；5、项目部财务人员的身份证明及公司发放工资的凭证，以上两组证据拟证明涉案项目系第四公司以项目部目标管理责任的形式进行管理的事实；6、（2012）韶乐法执字第246－1号执行裁定书（执行第四公司项目所欠混凝土款5530187.54元）；7、第四公司与利居公司于2015年2月9日签订的《和解协议》；8、第四公司与韶关市宝铁建设工程设备租赁有限公司于2016年7月8日签订的《和解协议书》；9、付款凭证；10、第四公司的《关于赵富荣等同志任免职的通知》、《关于王瑞军等同志任免职的通知》，以上五组证据拟证明第四公司的主体地位和支付材料款、人工工次的事实；11、项目部与乐昌市钰山贸易有限公司签订的《供销合同》，席红兵为乐昌市钰山贸易有限公司法定代表人；13、项目部支付席红兵钢材款及利息的部分凭证，以上两组证据拟证明马飞龙与席红兵之间名为合伙关系，实为民间借贷关系，席红兵不属于实际施工的事实；14、工程验收资料；15、劳动合同及养老保险缴费凭证，证据14及15拟证明第四公司参与项目管理的事实；16、中华人民共和国税收完税证明十三份，拟证明第四公司承建的乐昌城市广场项目，建筑营业税等税种由第四公司缴纳；17、《工程项目目标管理责任书》、《项目法施工承包合同》共六份，拟证明工程项目目标管理是第四公司依据建筑行业相关法规进行的一种管理模式；18、《委托代理合同》，拟证明第四公司在起诉利居公司建设工程施工合同纠纷一案中系由第四公司委托广东天行健律师事务所出庭代理。利居公司质证称，上述证据不属于新证据，对证据1、2的真实性有异议，对证明目的不予认可，第四公司未提供原始录音且文字材料不能证实马飞龙受到控制和逼迫；对证据3的合法性及证明目的有异议，显然第四公司在发函之时已知悉双方有以房抵债的行为，虽其发送《关于请求将工程款付至指定账户的函》，但此后其亦认可利居公司通过其他途径支付的部分工程款。对证据4、5的证明目的有异议，不能达成其证明目的；对证据6、7、8、9、10的证据目的不认可；对证据11、12、14的证据目的不认可，与本案无关联性；对证据14、15的证据目的不认可，对证据15的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据16不予认可，其复印件不清晰不完整，不能证实第四公司已全额纳税；对证据17的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据18真实性无异议，但该代理合同的补充协议已经提交并质证，补充协议中明确了各方当事人的权利义务，第四公司只是被挂靠单位，代理费用均由席红兵、马飞龙支付，实际履行合同的是席红兵、马飞龙。席红兵质证称，对证据1、2真实性、合法性、证明对象有异议，其整理的文字资料也不能反映马飞龙人身自由受限；对证据3的真实性不清楚，对合法性、证明对象有异议，第四公司并非实际施工人，未经席红兵、马飞龙许可擅自发函不合法且证实其企图侵占席红兵、马飞龙的资产；对证据4、5的真实性无法确认，对合法性、证明对象有异议；对证据6、7、8、9、10的真实性无异议，对证明对象有异议，对证据11、12、13的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；对证据14真实性无异议，对证明对象有异议，对证据15的真实性、合法性、证明对象均有异议。马飞龙对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。利居公司提交了以下证据：1、《不动产查档答复书》七份，拟证明涉案抵债房屋现状；2、广东省佛山市中级人民法院《查封、扣押财产清单》，拟证明涉案A19号商铺认购合同及房款支付在前，查封（2016年2月1日）在后，房屋买卖合同有效；3、乐昌市人民法院《财产保险告知书》，拟证明涉案城市广场A51、A53、A55、A57、A60、A65号商铺系由第四公司申请查封（时间为2016年4月8日）在后，此时房屋买卖行为已经完成。第四公司质证称证据1恰好证明席红兵与利居公司签订的以房抵债协议违反法律规定，其销售抵押房产须征得抵押权人同意；证据2、3与本案无关联。马飞龙质证称对证据1的真实性、关联性无异议，恰好证实第四公司的主张合法；对证据2的关联性有异议；证据3不能作为证据使用。席红兵提供了以下证据：1、费用报销单、结算业务委托书，拟证明第四公司所述混凝土款最终由席红兵、马飞龙承担，第四公司没有承担项目投资，其支付混凝土款是因为其被挂靠人身份所致；2、借款审批单、报销凭证、付款凭证，拟证明涉案项目的工资全部由席红兵、马飞龙支付、承担，席红兵、马飞龙为实际施工人，第四公司仅为被挂靠人。第四公司质证称证据1、2无马飞龙签字，无法确认真实性、且不具有关联性，项目部账户为第四公司所开设，属第四公司所有，支出款应视为四建公司支付。利居公司质证称，证据1与第四公司提供的证据6相对应，但项目部是独立，财产也是与第四公司分立的，不能因此认定项目部支出款项即为第四公司支出款项，对证据2不发表意见。马飞龙对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，无马飞龙签名，马飞龙也不知情。马飞龙提供了一份《企业机读档案登记资料》，拟证明席红兵为乐昌市钰山贸易有限公司的法定代表人，与项目部交易钢材。第四公司质证称没有异议。利居公司质证称与本案无关联，该公司具有独立法人资格，不能与席红兵混同。席红兵对此无异议，称不影响其与马飞龙的合作关系。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：第四公司主张马飞龙被限制人身自由依据不充分，录音材料及短信不能证实马飞龙已被席红兵控制及胁迫，马飞龙事后也未依法报警或通过其他合法途径撤销其签名的协议，但结合席红兵在二审中的陈述，可认定涉案《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》上“马飞龙”签名为马飞龙于2016年5月16日所补签；《项目经理部目标管理责任书》反映第四公司将涉案工程交由席红兵、马飞龙施工管理，聘任马飞龙为该工程项目经理部经理，第四公司仅对涉案工程收取工程总造价2%管理费，派出的工作人员由席红兵、马飞龙发放工资，席红兵、马飞龙自愿承担施工过程中的一切风险及任何责任，第四公司不承担任何施工风险，债权债务由席红兵、马飞龙承担并由其承担工程保修期内的所有保修、返修工作，第四公司对工程全程监督管理，席红兵、马飞龙须无条件服从，切实履行《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》约定的各项义务，目标责任书履行过程中涉及对外关系处理和涉及有关合同、经济纠纷需要诉诸法律解决的，须报第四公司批准后，第四公司给予支持、配合，但一切费用及损失由席红兵、马飞龙承担等，结合项目部人员身份、工资发放情况、第四公司对外承担债务、工程竣工验收资料及劳动合同等证据，因第四公司发包后仍对涉案工程施工进行监督管理，可认定席红兵、马飞龙与第四公司系内部承包关系可信度更高；第四公司提供的与他人签订的目标管理责任书等与本案无关联；席红兵、马飞龙签订合作协议，证实双方有合作关系，故第四公司主张席红兵、马飞龙为借贷关系不能成立；《委托代理合同》及补充协议均证据第四公司为涉案《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》的合同主体，由席红兵、马飞龙承担代理费用与《项目经理部目标管理责任书》的约定一致，为席红兵、马飞龙履行合同义务行为，不能证实席红兵、马飞龙为《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》的实际权利人；利居公司提供的证据证实涉案以房抵工程款房屋已办理抵押登记及部分房屋已被法院依法查封，但不能因此证实涉案以房屋抵工程款合同有效；席红兵提供的证据与《项目经理部目标管理责任书》相印证，席红兵出资为履行该责任书行为，不能证实第四公司并非涉案工程款权利主体；对马飞龙主张席红兵为乐昌市钰山贸易有限公司的法定代表人的事实予以确认。 经审查，本院确认一审查明的事实。经询问，利居公司确认收到第四公司于2013年10月11日向其发出的《关于请求将工程款支付至指定账户的函》（该函载明利居公司须将工程款支付至第四公司指定账户，户名为第四公司，账号为43×××70，其他任何人不能直接收取现金或将工程款汇至其他账户，否则第四公司不予认可），其未缴纳工程相关税费，《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》所涉房屋并未完成过户登记；席红兵确认马飞龙于一审法院开庭前几天在涉案《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》签名。本院补充查明如下事实：1、第四公司与利居公司于2015年2月9日签订的《和解协议》约定：利居公司共欠第四公司41307121元，利居公司不能按照2014年10月28日《协议书》约定在2014年11月15日前向第四公司预付5000000元工程款，则应补偿第四公司300000元（不含税），利居公司应于2015年2月16日前支付10000000元，于2015年3月30日前支付20000000元，于2015年8月8日前付清余款，逾期付款，应自2015年8月30日起按照欠款金额2%/月支付违约金，如因利居公司逾期付款引发诉讼的，利居公司还应赔偿第四公司律师费、诉讼费等第四公司为追索、实现债权所发生的费用。2、第四公司于2016年3月25日与湖南森力律师事务所签订《委托代理合同》，约定委托该律师事务所为涉案纠纷诉讼代理人，律师代理费为1000000元，第四公司应自每次款项到账后五个工作日内支付律师费，金额按第四公司每次实际收回金额的同比例确定。3、第四公司于2016年4月6日为提供诉讼保全财产担保向中国太平洋财产保险股份有限公司韶关中心支公司支付诉讼财产保全责任保险费131600元。4、第四公司提供的差旅费票据（清晰复印件）总额合计为9827元。5、席红兵与利居公司签订四份《以房屋抵偿工程款协议书》及一份《以房屋、借款抵偿工程款协议书》，约定以房屋抵工程款及以债务转移方式支付涉案工程款，共计金额为35462326元，项目部向利居公司出具了收据，以上协议书上记载的签署日期为2015年3月27日，收据上记载的签署日期为2015年3月26日或27日。另外，利居公司还提供了两份加盖项目部财务章的编号分别为0601620及0601678号的收据，称其已于2015年2月16日及3月19日向项目部现金支付60万元工程款。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对第四公司上诉主张的有关事实和法律适用进行审查，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、第四公司与席红兵、马飞龙之间为内部承包关系还是挂靠关系的问题。二、第四公司是否有权向利居公司主张欠付工程款的问题。三、利居公司应承担的工程款及相关费用认定问题。 一、第四公司与席红兵、马飞龙之间为内部承包关系还是挂靠关系的问题。挂靠是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式。企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为完成生产任务，获得经济利益，就企业生产和管理所达成的权利义务的约定。两者主张区别在于内部承包合同的承包人是否建设工程施工合同承包人的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人及建设工程施工合同的承包人是否履行施工管理责任且对外承担施工合同权利义务。本案中，虽《项目经理部目标管理责任书》中约定第四公司仅收取管理费且不承担施工风险，债权债务由席红兵、马飞龙承担。但该责任书也约定第四公司任命马飞龙为项目经理、第四公司对工程全程进行监督管理及席红兵、马飞龙须无条件服从，席红兵、马飞龙之后系以第四公司内设机构即项目部名义开展经营活动而非以其本人名义进行施工，结合第四公司对材料供应商等承担法律责任的实际履行事实来看，第四公司与马飞龙之间满足内部承包合同的承包人为建设工程施工合同承包人的职工及建设工程施工合同的承包人履行施工管理责任且对外承担施工合同权利义务的条件，故双方应为内部承包关系，而非挂靠关系。关于席红兵参与涉案工程施工的问题，其系依据与马飞龙签订的《合作协议》与马飞龙进行合作，其也未与第四公司签订挂靠的施工协议，故席红兵参与施工不能充分证实第四公司即与席红兵、马飞龙形成了挂靠关系。马飞龙、席红兵自述出现经营状况时向第四公司报告的事实也佐证了第四公司与马飞龙之间为内部承包关系。关于《委托代理合同》补充协议中关于席红兵、马飞龙挂靠第四公司的表述问题，因该协议并非发生在本案诉讼中，协议主要内容为合同各方明确代理事宜而非确认第四公司与席红兵、马飞龙的法律关系，故不构成第四公司的自认，也不能充分证实利居公司所述第四公司与席红兵、马飞龙为挂靠关系的主张。综合以上论述，本院确认第四公司与席红兵、马飞龙之间形成内部承包关系，利居公司、席红兵主张第四公司与席红兵、马飞龙为挂靠关系，理由不充分，本院不予支持。 二、第四公司是否有权向利居公司主张欠付工程款的问题。本案中，与利居公司签订的《广东省建设工程施工合同》、《补充协议》的合同相对方为第四公司，以上协议为双方真实意思表示，第四公司具有相应的建筑企业资质，且如前一焦点所述，第四公司与席红兵、马飞龙之间形成内部承包关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，涉案《广东省建设工程施工合同》、《补充协议》合法有效，合同主体分别为第四公司与利居公司。从（2014）韶中法民一初字第1号案的相关事实来看，利居公司提起反诉，向第四公司主张权利，即为认可第四公司的合同主体资格，之后利居公司与第四公司签订《和解协议》，该协议内容也明确利居公司尚欠第四公司工程款情况。在本案一审诉讼期间，利居公司自始至终未主张第四公司无权向其主张权利。因此，利居公司二审期间提出第四公司无权向其主张权利，与其实际履行的事实相违背，利居公司也未提供充分证据证实第四公司已将上述合同权利义务全部转让给他人且已经利居公司同意，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，因涉案工程已竣工验收且交付利居公司使用，双方也在《和解协议》中对利居公司承担的付款义务进行了约定，第四公司作为上述合同相对方，有权依据上述合同约定向利居公司主张权利。席红兵、马飞龙与第四公司之间的内部管理纠纷，不影响第四公司向利居公司追索工程款及主张违约责任等实体权利，因此，利居公司主张第四公司无权向其主张权利，理由不成立，本院不予支持。 三、利居公司应承担的工程款及相关费用认定问题。第四公司已于2013年10月11日向利居公司发出《关于请求将工程款支付至指定账户的函》，要求利居公司须将工程款支付至第四公司指定账户，其他任何人不能直接收取现金或将工程款汇至其他账户，否则第四公司不予认可。利居公司签收该函后并未提出异议，应视为其认可第四公司该要求。后利居公司与第四公司于2015年2月9日签订的《和解协议》中并未对该付款方式进行变更，因此，利居公司在席红兵未得到第四公司明确授权且征得第四公司同意的情况下，即向项目部支付现金，并与席红兵签订《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》，其付款行为效力不及于第四公司，不对第四公司产生法律约束力。利居公司收到第四公司的《关于请求将工程款支付至指定账户的函》后，应知晓席红兵或马飞龙无权接收工程款，但其在席红兵或马飞龙未出示已明确得到第四公司授权证明材料的情况下，仍继续向席红兵或马飞龙付款，明显不符合相对人有理由相信行为人有代理权的表见代理行为构成要件。二审期间，经本院询问，利居公司也认可《以房屋抵偿工程款协议书》、《以房屋、借款抵偿工程款协议书》中所涉房屋并未完成过户登记，利居公司及席红兵也未提供充分证据证实第四公司与以上协议第三人存在确定的债权债务关系，因此，利居公司主张的以物抵债中抵偿的债务无法得以证实且最终交易行为未履行完毕。综上，利居公司在本案中主张其已通过以房抵债、债务转移及现金支付方式向第四公司支付工程款35462326元（34862326元+600000元），理由不成立，本院不予支持。 关于利居公司应付工程款金额问题。利居公司与第四公司于2015年2月9日签订《和解协议》，对其应付款项金额及付款时间等进行了约定，对双方当事人均具有法律约束力。现利居公司未依约履行付款义务，第四公司主张利居公司按上述协议约定支付欠付工程款41307121元，依据充分，本院予以支持。根据《和解协议》约定，利居公司未在2014年11月15日前向第四公司预付5000000元工程款，其还应补偿第四公司300000元，故加上该补偿款，利居公司共应支付的工程款及补偿共计为41607121元。利居公司还主张应扣减其代第四公司缴纳税款4382138.88元，但利居公司并未提供任何纳税凭证，在诉讼中也认可上述税款并无缴纳，故其主张扣减税款4382138.88元，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于第四公司主张的工程违约金及律师费、差旅费及保险费问题，因双方已在《和解协议》明确约定，利居公司逾期付款，应自2015年8月30日起按照欠款金额2%/月支付违约金，如因利居公司逾期付款引发诉讼的，利居公司还应赔偿第四公司律师费、诉讼费等第四公司为追索、实现债权所发生的费用。因此，利居公司未如期还款，应自2015年8月30日按41607121元的2%/月向第四公司支付违约金，本院对第四公司主张的违约金，予以支持。第四公司主张其因本案诉讼需支付1000000元律师费，但其与湖南森力律师事务所签订的《委托代理合同》明确约定第四公司应自每次款项到账后五个工作日内支付律师费，金额按第四公司每次实际收回金额的同比例确定，即至今为止，其仍未支出任何律师费，其要求利居公司支付律师费1000000元，缺乏事实依据，本院不予支持。第四公司可待该费用发生另行主张。关于保险费131600元问题，因该费用确为第四公司为本案诉讼的财产保全已支出的费用，属于双方约定的第四公司为追索、实现债权所发生的费用，利居公司应向第四公司支付该费用，利居公司以该费用并非必须支出费用为由主张不应由其承担，不符合双方的约定，本院不予支持。至于差旅费问题，第四公司主张为50000元，但其提供的票据金额不足，考虑其确实因本案诉讼往返湖南及韶关而须支出一定的差旅费用，本院酌定利居公司应向第四公司支付差旅费用为12000元。 至于第四公司主张其对涉案工程享有工程款优先受偿权的问题，因涉案工程已于2013年8月8日竣工验收并交付使用，参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，第四公司主张的优先受偿权已超过期限，本院不予支持。 综上所述，第四公司的上诉请求部分成立；本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乐昌市人民法院(2016)粤0281民初381号民事判决。 二、乐昌市利居房地产开发有限公司应于本判决生效之日起15日内向湖南省第四工程有限公司支付工程款工程款及补偿41607121元，并从2015年8月30日起按41607121元的2%/月向第四公司支付违约金。 三、乐昌市利居房地产开发有限公司应于本判决生效之日起15日内向湖南省第四工程有限公司支付保险费131600元及差旅费用12000元。 四、驳回湖南省第四工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费280707.87元，财产保全费5000元，由湖南省第四工程有限公司负担5714.87元，乐昌市利居房地产开发有限公司负担279996元。乐昌市利居房地产开发有限公司应向一审法院交纳案件受理费279996元，湖南省第四工程有限公司多预交的案件受理费279996元，由一审法院予以清退。 二审案件受理费280049.87元，由湖南省第四工程有限公司负担5600.87元，乐昌市利居房地产开发有限公司负担274449元。乐昌市利居房地产开发有限公司应向本院交纳案件受理费274449元，湖南省第四工程有限公司多预交的案件受理费274449元，本院予以清退。 本判决为终审判决。 审判长　刘　斌 审判员　邓小华 审判员　神玉嫦 二〇一七年五月十七日 书记员　胡仕忠