凌XX诈骗二审刑事裁定书

凌XX诈骗二审刑事裁定书
广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤06刑终1073号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌XX，男，1978年1月2日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，农民，住桂平市。因本案于2016年4月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
辩护人万利，湖北XX律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人凌XX犯诈骗罪一案，于2016年9月8日作出(2016)粤0605刑初3373号刑事判决。原审被告人凌XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月25日10时许，“陈XX”（另案处理）在被告人凌XX驾驶的粤Ｙ×××**号小汽车上安装伪基站设备并教其操作流程后，凌XX明知发送的信息为诈骗信息仍按“陈XX”的指示驾驶粤Ｙ×××**号小汽车前往珠海市辖区，通过伪基站设备向周围群众发送诈骗信息，当日发送诈骗信息约18万条。同月26日至28日，凌XX驾驶粤Ｙ×××**号小汽车前往中山市辖区，通过伪基站设备向周围群众发送诈骗信息，每日发送诈骗信息分别约为13万、10万、10万条。同月29日，凌XX驾驶粤Ｙ×××**号小汽车来到佛山市南海区XX、盐步辖区，通过伪基站设备向周围群众发送诈骗信息，当日发送诈骗信息34640条。当日14时许，中国XX公司后台检查发现上述情况后报警，民警在黄岐黄海路段将凌XX抓获，当场起获伪基站设备一台。中国XX公司后台对南海区域损失进行计算，合计受影响用户14371人次。
另查明，民警在抓获被告人凌XX的时候，起获了凌XX所有的粤Ｙ×××**号雪佛兰小汽车一辆、XXX手机一部、伪基主机发射器一台、逆变器电源一个、手提电脑一台、中国农业银行卡一张、全向发射天线二个。
上述事实，有证人王某的证言，公安机关出具的抓获经过、现场勘验检查工作记录、搜查证、扣押清单、户籍资料，银行卡开户资料及银行流水，通话记录，南海区XX排查报告，佛山XX公司受2016年4月南海区黄海路附近伪基站干扰影响情况的报告，无线电发射设备检测报告，被告人凌XX的供述及辨认笔录等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人凌XX以非法占有为目的，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且属情节特别严重。凌XX已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，且受雇参与本案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人凌XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
二、起获的粤Ｙ×××**号雪佛兰小汽车一辆、XXX手机一部、伪基主机发射器一台、逆变器电源一个、手提电脑一台、全向发射天线二个，均予以没收，上缴国库；扣押的中国农业银行卡一张，发还被告人凌XX。
宣判后，原审被告人凌XX不服，提出上诉称他是初犯，又是从犯，在本案中只是为了获取几百元工钱，归案后主动坦白自己的罪行，原审量刑过重。其辩护人辩称指控凌XX发送诈骗短信5万条以上证据不足，现有证据无法证明凌XX所编辑的短信都发送到用户手机，不能证明凌XX的行为已导致一万以上用户通信中断不满一小时，也不能排除移动公司将其他人员群发的短信加在凌XX身上的可能性；原审量刑过重；本案应定性为破坏公用电信设施罪；凌XX驾驶的小汽车并非作案工具，应予退还。
经审理查明，原审判决认定上诉人凌XX犯诈骗罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人凌XX的辩护人提出指控凌XX发送诈骗短信5万条以上证据不足，现有证据无法证明凌XX所编辑的短信都发送到用户手机，不能证明凌XX的行为已导致一万以上用户通信中断不满一小时，也不能排除移动公司将其他人员群发的短信加在凌XX身上的可能性的辩护意见，经查，上诉人凌XX归案后一直稳定供称自2016年4月25日至29日，其驾驶粤Ｙ×××**号小汽车分别到珠海市辖区、中山市辖区、佛山市南海区XX和盐步辖区，通过伪基站设备向周围群众发送诈骗信息共计54万余条，他每天会将发送短信的数量照下来通过微信发给陈XX。上诉人凌XX的供述与经其签认的其手机中的微信内容及照片内容能够相互印证，足以采信。中国移动广东南海分公司出具的伪基站排查报告及伪基站干扰影响情况的报告证实移动公司后台发现存在伪基站获得情况后，测试人员根据后台更新的位置进行侦测定位，最终确定嫌疑车辆并协同警方将上诉人凌XX抓获，并现场缴获伪基站设备一台。通过查看后台受影响小区指标，发现4月29日在该伪基站覆盖区域内，合计受影响用户约14371人次。上述报告中伪基站覆盖区域与上诉人凌XX供述的行车路线及抓获经过能够相互印证，足以采信。上述辩护意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人凌XX的辩护人提出凌XX驾驶的小汽车并非作案工具，应予退还的辩护意见，经查，上诉人凌XX正是驾驶其粤Ｙ×××**号雪佛兰小汽车到人多的地方，利用事先装在车上的伪基站发送诈骗短信，粤Ｙ×××**号雪佛兰小汽车是上诉人凌XX用于作案的重要工具之一，原审判决依法没收上缴国库并无不当。该辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人凌XX无视国家法律，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人凌XX已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；其受雇参与本案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行。综合上述情节，对上诉人凌XX依法减轻处罚。对上诉人凌XX的辩护人提出本案应定性为破坏公用电信设施罪的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款明确规定，对于利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，发送诈骗信息5万条以上的，认定为“其他特别严重情节”以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案中上诉人凌XX明知其所发送的短信为诈骗短信，仍然利用伪基站向不特定多数人发送，协助他人实施诈骗行为，其行为应当认定为诈骗罪（未遂）。该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。对上诉人凌XX及其辩护人提出原审量刑过重的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人凌XX具有犯罪未遂、从犯及归案后如实供述自己的罪行的从轻、减轻处罚情节，原审在量刑时已经充分考虑，原审根据上诉人凌XX的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现在法定刑幅度内量刑适当。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长　李　静
审判员　张华伟
审判员　凌　蔚
二○一六年二○一六年十一月十八日
书记员　梁XX