上诉人黄XX与被上诉人覃XX委托合同纠纷一案民事判决书

上诉人黄XX与被上诉人覃XX委托合同纠纷一案民事判决书
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第243号
上诉人（一审原告）：黄XX。
委托代理人：田XX，XXX律师。
委托代理人：韦柳雪，XXX实习律师。
被上诉人（一审被告）：覃XX。
委托代理人：李XX，XXX律师。
委托代理人：曾XX，XXX实习律师。
上诉人黄XX因与被上诉人覃XX委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人黄XX的委托代理人田XX、韦柳雪，被上诉人覃XX及其委托代理人李XX、曾XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：黄XX于2011年11月27日通过银行向覃XX汇款35万元，2012年1月4日，黄XX与覃XX签订《合作协议》一份，协议内容为：在2012年1月4日以覃XX个人名义借给何X和黄XX壹佰万元整（￥XXX.00元）的借款中黄XX出资人民币叁拾伍万元整（￥350000.00元），覃XX出资陆拾伍万元整（￥650000.00元），借款风险覃XX、黄XX各自承担。覃XX将款项借给案外人何X和黄XX，何X和黄XX出具借条交由覃XX收执。借条载明：今借到覃XX的现金100万元，在半年内还清：从2012年1月4日到2012年6月4日还清。因借款期限届满后何X和黄XX未如期归还借款，黄XX于2013年7月30日诉至该院请求覃XX归还借款35万元。在本案诉讼期间的2013年9月16日，覃XX依何X和黄XX出具的借条向柳州市柳南区人民法院起诉，请求何X和黄XX归还覃XX自有的借款本金65万元及相应利息，黄XX作为第三人参加该案诉讼，在该诉讼中，覃XX确认实际共借给何X和黄XX共77万元（其中含黄XX所有的35万元），故变更诉讼请求即请求何X和黄XX归还借款本金77万元及利息，黄XX向法庭明示由覃XX就所涉借款77万元向何X和黄XX行使追索权。2014年1月20日，柳州市柳南区人民法院作出（2013）南民初（一）字第1546号民事判决书，判决何X和黄XX连带向覃XX偿还借款77万元及利息。该判决已于2014年3月18日生效，覃XX已向柳南区人民法院申请执行，但在本案审理辩论终结时尚未执行回款项。因在本案诉讼中，覃XX向柳州市柳南区人民法院起诉，故本案中止诉讼，2014年6月13日恢复审理。
一审法院另查明：黄XX、覃XX之间无债权债务关系。
一审法院审理认为：本案系委托合同关系纠纷。本案中，黄XX汇款人民币35万元给覃XX，通过双方协议由覃XX将此款连同覃XX自有的部分钱款以覃XX名义借给案外人何X和黄XX，案外人出具借条由覃XX收执，因此，覃XX依约对外借款行为，系执行黄XX委托的事项，覃XX与黄XX之间构成事实上的委托关系。覃XX作为受托人，对外借款期限届满后案外人逾期偿还借款的，覃XX有义务对案外人进行追索，并在追索回款后依双方约定返还黄XX，作为委托人，黄XX有权要求覃XX返还委托人借的款项，但需待委托事项终结后依约清结。在本案审理辩论终结时，覃XX虽已起诉请求案外人何X和黄XX偿还借款，该案判决已生效且覃XX已申请法院强制执行，但尚未执行回款，故黄XX请求覃XX归还借款没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回黄XX请求覃XX返还人民币35万元的诉讼请求。案件受理费6550元（黄XX已预交），保全费2320元，共计8870元，由黄XX负担。
上诉人黄XX不服一审判决，上诉称，黄XX与覃XX双方约定共同借给案外人何X、黄XX100万元，黄XX如约履行了筹集资金35万并交付给覃XX的义务。之后双方签署《合作协议》，确认了该事实。在本案一审诉讼中，覃XX向柳南区人民法院提起诉讼，要求何X、黄XX向其归还100万元。2013年12月16日，黄XX与覃XX以及黄XX三方达成《还款协议》，确认覃XX实际仅向何X、黄XX出借77万元。由覃XX归还黄XX出借的款项35万元。由覃XX对案外人黄XX、何X行使77万元借款的追索权。柳南区人民法院作出的（2013）南民初（一）字第1546号民事判决对《还款协议》的效力进行了确认，并判决黄XX、何X归还覃XX77万元以及逾期付款利息，该判决已经生效。由此可见，黄XX与覃XX之间已经形成了新的权利、义务关系，且未附加任何前提条件。该《还款协议》应当受到法律的保护，双方均应遵守。一审法院遗漏查明黄XX与覃XX达成《还款协议》的关键事实，将需待覃XX追索回款项后才返还黄XX的前提条件强加给黄XX，判决结果错误。请求二审法院判令：一、撤销一审判决；二、改判覃XX向黄XX归还35万元；三、覃XX承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人覃XX口头答辩称，双方当事人之间是委托关系。《合作协议书》中明确约定借款风险由覃XX、黄XX各自承担。《还款协议》确认了覃XX出借款项数额为77万元，由覃XX归还黄XX35万元，覃XX实际出借的款项给了何X，应由何X归还。因此，应待柳南区人民法院作出的（2013）南民初（一）字第1546号民事判决执行还款以后，覃XX再向黄XX支付其出借的35万元。
二审期间，上诉人黄XX对一审查明的事实没有异议，但认为遗漏查明了以下事实：一、黄XX与覃XX以及黄XX三方达成《还款协议》，确认由覃XX归还黄XX出借的款项35万元，由覃XX对案外人黄XX、何X行使77万元借款的追索权。二、柳南区人民法院作出的（2013）南民初（一）字第1546号民事判决书对《还款协议》的效力进行了确认，并判决黄XX、何X归还覃XX77万元以及逾期付款利息，该判决已经生效。二审期间，黄XX提交了柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1546号民事案件庭审笔录，证明覃XX在该案庭审中对《还款协议》的约定没有异议，当事人均没有由覃XX执行回款后再向黄XX返还35万元的意思表示。覃XX对黄XX提交证据的质证意见：对真实性没有异议，但认为该庭审笔录中记载黄XX认可其委托覃XX出借款项给何X、黄XX，也承认了由覃XX执行回款后再向黄XX返还。
被上诉人覃XX对一审查明的事实没有异议，也未提供新证据。
经质证，本院认为：一、一审法院曾于2014年6月13日对黄XX提供的《还款协议》组织双方当事人进行质证，覃XX对该协议的真实性没有异议。二、根据柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1546号民事案件庭审笔录的记载，覃XX对《还款协议》的约定没有异议，当事人均没有由覃XX执行回款后再向黄XX返还35万元的意思表示。
一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：2013年12月16日，黄XX与覃XX以及案外人黄XX三方达成《还款协议》，确认覃XX实际仅向何X、黄XX出借77万元。由覃XX归还黄XX出借的款项35万元。由覃XX对案外人黄XX、何X行使77万元借款的追索权。
本院认为：本案双方当事人签订的《合作协议》以及与案外人签订的《还款协议》系当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。《合作协议》约定由黄XX与覃XX各自出资，以覃XX的名义出借给案外人黄XX和何X款项，借款风险由覃XX、黄XX各自负担。黄XX按照该协议约定已履行出资35万元的义务，覃XX对此也予以认可。
双方当事人在履行《合作协议》过程中，与案外人黄XX签订了《还款协议》。当事人在《还款协议》中确认了由覃XX向黄XX归还其出资的35万元，由覃XX向案外人黄XX、何X追索出借的77万元。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，根据《还款协议》约定的内容，双方当事人实际已经就原《合作协议》中出资风险各自负担的约定达成了新的意思表示，明确了由覃XX向黄XX返还其出资的35万元。覃XX虽然辩称按照《还款协议》约定，应由覃XX向案外人黄XX、何X追偿回款后再向黄XX返还35万元，但该《还款协议》中并无此约定内容，覃XX也没有提供证据证明黄XX曾有此意思表示，黄XX对覃XX的该项主张也不予认可。因此，双方应按照《还款协议》的约定履行，覃XX应向黄XX返还35万元。
综上所述，上诉人黄XX的上诉理由成立，本院对此予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但遗漏查明了事实，判决错误，本院依据一、二审查明的事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1343号民事判决；
二、由被上诉人覃XX向上诉人黄XX返还人民币35万元。
一审案件受理费6550元，保全费2320元，二审案件受理费6550元，共计15420元（上诉人黄XX已预交），由被上诉人覃XX负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审　判　长　　江　侦
审　判　员　　申XX
代理审判员　　丁立波
二〇一四年十二月二日
书　记　员　　钟XX