原告南京XX公司与被告赵XX劳动争议一审民事判决书

原告南京XX公司与被告赵XX劳动争议一审民事判决书
南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0113民初3205号
原告：南京XX公司，统一社会信用代码9132XXXX894355X2，住所地南京经济技术开发区新港大道**。
法定代表人李X，该公司董事长。
委托代理人顾X、杨小雪，江苏XX律师。
被代：赵XX，女，汉族，1983年4月12日出生。
委托代理人沈XX，男，汉族，1976年11月6日出生，住上海市虹口区，系被告丈夫。
原告南京XX公司（以下简称XX公司）与被告赵XX劳动争议一案，本院于2018年6月6日受理，依法适用简易程序于7月11日公开开庭进行了审理。原告XX公司的委托代理人杨小雪，被告赵XX的委托代理人沈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告于2017年2月23日解除劳动关系。2、判决被告返还原告已支付工资等费用合计69937.42元（含扣除五险一金后的税前工资37481.04元、公司支付的五险一金31913.8元、第三方服务费542.58元，涉及时间为2017年2月23日至12月）。事实与理由：XX公司（以下简称凯XX）于2017年1月6日收购原告，被告原岗位已不复存在，原告在上海也未设置工作岗位。自2017年1月25日至2月22日期间，原被告就工作岗位问题一直通过邮件往来协商沟通。被告一直不接受公司的调整和安排，坚持只接受原工作岗位，并自2017年2月23日起以身体不适为由休病假直至2017年11月，病因为“应激性障碍”。2017年6月原告工作人员多次走访被告就诊的医院，了解到被告没有去医院做治疗。被告医疗期至2017年11月22日结束。2017年11月6日，被告告知原告已怀孕，预产期为2018年2月20日。原告认为，被告向公司隐瞒其备孕怀孕的事实，以不真实的病症骗取原告病假工资，严重违反了公司规章制度。原告有权自其请病假之日即与其解除劳动关系，要求返还已发放的病假工资。
被告赵XX辩称：1、原告单方面变更被告的工作岗位和内容，并表示不与被告协商解除劳动合同，给被告造成巨大精神压力，出现焦虑、失眠等不适症状，故被告及时去上海同济医院心理咨询科就诊；2、被告应激障碍的诊断结论是由专业的医院和医生作出的，有病假证明，具有真实性和权威性；3、原告从未要求被告进行复查，其认定被告病假虚假无根据；4、原告无故克扣被告2017年11月至2018年1月工资、福利，在劳动合同未解除且无任何通知的情况下停止缴纳原告社保并出具退工单；5、生育是女职工基本权利，不存在向原告隐瞒。综上，请求驳回原告诉请，责令原告继续履行劳动合同。
经审理查明，被告赵XX2010年5月17日入职原告XX公司处工作，双方后签订了2012年5月17日开始的无固定期限劳动合同，约定被告在销售岗位从事数据录入工作。工作地点在上海。2017年原告的股东及上级公司发生变更。
2017年2月14日，原告人事部门负责人郭XX向被告发出电子邮件：你之前在上海的工作岗位实为原投资商XXX提供，性质是借调，XX厂在上海没有设置工作岗位，现我司被XX集团收购后，原XXX为你提供的岗位已不存在。凯XX为你提供了上海的工作岗位，你表示不接受。现为你提供XX厂在南京的行政岗位，薪资待遇不变。被告表示拒绝。
2月16日，原告向被告发出《工作安排通知书》：你在我司保持合同约定的工作岗位不变，薪酬不变，税前基本月薪5850元，具体工作内容由公司指定的直接主管（肖某某）布置，你接受其管理并向其汇报。近期为过渡阶段，临时性工作安排较多…请你接到本通知后继续前往上海办公室工作。被告收到通知后表示：只接受原岗位工作内容，拒绝过渡期一切与招商销售相关的实际工作。
2月22日，原告康XX以集团人力资源中心名义向被告发生电子邮件：因总部销售部近期工作繁忙，临时调用被告协助销售管理部处理数据录入及资料整理等临时工作，于本周五到北京总部报道。被告于当日回复邮件：公司故意刁难，拒绝借调去北京。
2月23日康XX告知被告：是临时调用、出差安排，不是借调，如果拒绝只能按旷工处理。被告回复：公司单方面对本人调岗及工作安排，对本人造成剧大的精神压力从而导致身体不适，暂不适合出差安排。
从2月23日开始，被告连续请病假9个月，未上班。被告将病假材料（疾病诊断证明书、病历、收费票据）递交给原告人事部。上述材料显示被告在上海市同济医院精神医学科被诊断为应激障碍，并进行了治疗。10月27日，原告向被告送达《通知及确认函》：你的医疗期应到11月22日结束，通知你于11月23日到岗上班。2月16日发送的《工作安排通知书》你是否同意？如果不接受，请提出异议，再行协商。对于具体工作内容，由于公司现已没有数据录入的工作内容，故调整为销售岗位其他相关工作内容。被告在回执上签字：将于11月23日上班，但不接受岗位安排。11月6日，被告向原告人事部负责人发送邮件：本人因有孕在身（预产期2018年2月20日），身体状况欠佳，故申请自11月28日起休产前假。岗位变更的协商事宜，还希望能在本人产假结束后再进行。被告后向原告寄送了相关的诊断证明及B超报告单。
2018年1月19日，原告向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉请。该委于2018年5月22日作出终止审理决定。原告后诉至本院。
另查明，2017年2月至2018年1月期间，被告每月税前应发基本工资为5850元，从2017年11月开始，被告实发工资为0。原告委托其他单位为被告缴纳社保，2017年12月之后未再缴纳。被告于2018年2月生育。被告未通知原告解除劳动合同。2018年7月29日，被告以电子邮件形式通知原告自8月1日起解除劳动合同。
原被告对以下事实存在争议：
1、原告提交录音资料，显示其2017年6月28日派人到上海市同济医院住院病房精神科病区调查被告6月20日至28日有无治疗应激障碍，录音中医院护士认可被告未来过。原告认可录音原始材料是在录音笔中，但未向本院及被告出示该原件。被告认为录音资料不是原件，对其真实性不予认可。
2、原告认为被告故意隐瞒备孕怀孕的事实。被告陈述：因为被告2016年有过流产史，加上之前关于工作岗位调整一直没有协商成、怀孕初期应保持心里舒畅，且在病假期间，所以并未在确诊怀孕后就通知原告。
本院认为，原告提交的录音资料并非原件，内容是否真实也无法确认，缺乏证明力，不足以否定被告提交的病历资料的真实性。故本院确认被告2017年2月23日至11月22日期间患应激障碍，病假真实。被告没有将怀孕的事实及时通知原告，致使原告对其产生误解，被告对此存在过错，但该行为不构成严重违反单位规章制度，原告也不能据此推断被告的病症是虚假的。
关于原告各项诉请，本院认定如下：
1、判决原告与被告于2017年2月23日解除劳动关系。解除劳动合同是劳动者和用人单位自己行使的权利，法院只能就劳动合同是否解除的相关事实进行确认，不能依职权决定解除劳动合同。故原告该诉请不属于法院受理范围，本案不予处理；
2、判决被告返还原告已支付工资等费用合计69937.42元。被告病假真实，故对于2017年2月23日至11月22日期间的工资，原告无权要求返还。此后至2017年12月31日期间的工资，实发为0，原告只是为被告缴纳了社保。同期原被告就劳动合同的变更未能达成一致意见，双方劳动关系仍然存续，原告继续为被告缴纳社保属自愿行为，被告无需返还相关费用。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
驳回原告南京XX公司的诉讼请求。
案件受理费10元免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员　　李涛辰
二〇一八年九月三日
书记员　　张XX