上诉人（原审被告）天津XX公司，住所地天津市华苑产业区梅XX。
法定代表人张XX，执行董事。
委托代理人赵XX，天津XX律师。
被上诉人（原审原告）北京XX公司，住所地北京市大兴区XX。
法定代表人王X，董事长。
委托代理人谢X，男，该公司员工。
委托代理人陶X，女，该公司员工。
上诉人天津XX公司与被上诉人北京XX公司买卖合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年9月19日作出（2014）滨功民初字第2033号民事判决。天津XX公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人天津XX公司的委托代理人赵XX，被上诉人北京XX公司的委托代理人谢X、陶X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月6日，原告北京XX公司（以下简称XX公司）与被告天津XX公司（以下简称XX公司）签订《天津北塘XX花园项目FS101、FS102刚性复合防水技术材料供货及技术服务合同》（以下简称供货服务合同），约定乙方（原告）为甲方（被告）天津北塘XX花园项目地下室、地下车库工程提供FS101、FS102地下刚性复合防水技术，并供应FS101砂浆防水剂（以下简称FS101剂）及FS102混凝土防水密实剂（以下简称FS102剂），材料单价分别为420元／kg及66元／kg，材料用量分别暂定为1200kg及25200kg。关于技术服务事项，合同中约定技术服务费为材料价款×50%，包含如下内容：负责对施工单位进行交底及施工过程作业监督的费用；负责对商品混凝土公司进行配比交底及对材料添加进行监督和控制的费用；负责对主体结构防水结果进行瑕疵处理（包括乙方未监控到位的或施工方无意识工作行为导致的漏振、蜂窝、麻面以及施工过程所产生的裂缝等瑕疵，但不包含变形缝、诱导缝、后浇带等细部构造节点由于施工问题所产生的瑕疵，具体执行详见《质量保证协议》）的费用；完成该技术服务内容所发生的运输、服务、管理、食宿及其他不可预见的风险及责任等费用。关于结算时间及方式，合同中约定合同签定日起10个工作日，甲方按合同总价款的30%支付预付材料款975240元，甲方支付产品首期材料款后乙方即日发货；底板施工完成后支付合同总价款的50%，即XXX元，最晚支付时间不迟于2011年11月25日；地下工程正负零完成后，支付至结算金额的100%，于正负零施工完成结算后60日内支付，最晚支付时间不迟于2012年4月25日；甲方预付材料款到达乙方指定帐户后，乙方于3个工作日内按图纸数量分批次将产品送达甲方指定天津收货地点；如产品实际使用量低于合同约定量，乙方予以回收，并在最终结算材料款中相应扣减；付款方式为汇票或汇款。关于违约责任，合同中约定甲方（或乙方）单方终止本合同或未履行本合同约定义务，应按合同标的10%支付乙方（或甲方）违约金；甲方未如约支付材料款，应按同期银行贷款利率向乙方支付逾期材料款利息并按上述约定承担违约金。同时，该供货服务合同的附件《质量保证协议》约定，乙方（原告）的质量保证范围为天津北塘XX花园项目地下室、地下车库底板、外墙、顶板（有防水要求的部位），免责条款包括因勘察、设计原因造成的结构变形导致的渗漏，商品混凝土公司未按技术文件要求添加或漏加产品，商品混凝土公司提供的混凝土存在明显质量问题；施工单位违背FS101、FS102地下刚性防水施工技术规程及技术交底文件相关要求，细部构造部位（变形缝、后浇带、穿墙管、埋高件、预留通道接头、桩头、套管、孔口）处理不当造成的渗漏，防水工程完工后人为损坏，不可抗力因素。在施工过程中或交付使用后，如出现渗漏，不属于免责条款范畴，乙方应在接到通知3个工作日抵达现场，在双方约定的期限内予以解决，并对由此给甲方或其他单位造成的损失承担赔偿责任；暂不好界定是否属于免责条款范畴，乙方应在接到通知后3个工作日抵达现场，并根据实际渗漏情况提出解决方案和意见，征得甲方同意后安排实施，先解决渗漏问题之后，再界定渗漏问题的责任，所发生的费用将由甲方协调责任方全部承担。
上述合同签订后，原告陆续向被告发货，被告先后于2011年12月9日、2012年4月13日通过银行汇款向原告支付合同款975240元和100万元，共计XXX元，其中XXX.70元为材料款，658413.30元为技术服务费。2012年4月20日，被告向原告出具《关于的补充约定》（以下简称补充约定），内容如下：原合同约定金额为XXX元，其中技术服务费为合同约定额的50%，即XXX元（技术服务费为一次性取费，不随工程材料用量增减）；供货情况如下：FS101剂2011年12月16日提40kg，价款16800元，FS102剂2011年11月4日提1000kg，价款66000元，2011年12月2日提2000kg，价款132000元，2011年12月19日提16000kg，价款XXX元，2012年4月9日提4000kg，价款264000元，2012年4月13日提5600kg，价款369600元，上述材料费共计XXX元，加技术服务费XXX元，共计XXX元；截至2012年4月20日被告已支付XXX元，尚欠XXX元；因工程尚未结束，还需使用FS102剂8000kg（价款528000元）、FS101剂80kg（价款33600元）；被告承诺欠款XXX元及此次材料款561600元，共计XXX元，于2012年8月31日前无条件全部结清，到期未支付，被告承担违约责任及原告为实现合同债权所支出的相关费用。上述补充约定系原告向原审法院提交的证据之一，被告当庭对该补充约定中2012年4月13日前提货的数量和价款及后续向原告预定的货物数量及价款均无异议，确认共收到原告供货FS101剂120kg，材料款50400元；FS102剂36600kg，材料款XXX元；以上材料款共计XXX元。上述货物，均由被告方认可的收货方天津XX公司及天津XX公司（或该二公司的相关负责人员）签收。
案件审理过程中，被告自认该公司天津北塘XX花园项目需要使用FS101剂、FS102剂的最后时间为2013年4月，此后在该项目工程中不再需要该产品。被告尚余FS101剂60kg（3桶）及FS102剂400kg（20桶）未使用。本案原审第一次庭审后，原告、被告共同去项目现场查看该23桶剩余产品，查看之时该23桶产品被暴晒在阳光之下，3桶FS101剂的生产日期均为2010年7月28日，20桶FS102剂的生产日期为2011年9月、10月间；桶身明确标注了产品储存方法为密封避光保存，存放环境温度不得低于5摄氏度，不宜高于35摄氏度，保质期3年。
另查，2011年11月5日，原告向天津XX公司发件，包括产品合格证、检测报告、营业执照、ISO4001环境管理体系认证证书、ISO9001质量管理体系认证证书。2011年11月12日至2013年1月8日间，原告向天津XX公司及天津XX公司发出混凝土配合比通知单百余张，明确说明了水、水泥、细骨料、粗骨料、外加剂、掺合料的用量及配合比，部分通知单的备注中载明了输送方式及FS102剂的掺量百分比等信息。
再查，天津北塘XX花园项目施工后，地下室、地下车库的墙体和顶板多处出现裂缝及渗水现象，但未有权威证据可证实渗漏原因。截至本案辩论终结前，原告并未对上述渗漏部位进行维修或提出相关解决方案。
XX公司以合同签订后，被告仅支付价款XXX元，余款经原告多次主张，被告均未能支付为由，向原审法院起诉，请求判令：被告立即支付材料款XXX元、违约金354960元及利息。原审庭审中，原告将诉讼请求做如下变更：要求被告立即给付原告材料款XXX.30元、技术服务费842186.70元、违约金450180元及利息297818.26元（利息的计算方式：以材料款XXX.30元及技术服务费842186.70元的合计XXX元为基数，自2012年8月31日起按中国人民银行同期人民币贷款基准利率，暂计算至2014年7月31日，实际主张至给付之日止）。
原审法院认为，原告、被告于2011年8月6日签订的供货服务合同，系双方真实意思表示，关于供货产品、货物价款、结算方式、技术服务等方面的约定内容合法，应当确认其法律效力。在原告依X向被告供货并提供了合同约定的技术服务后，被告应当依X向原告支付相应的材料款及技术服务费，否则需承担相应的违约责任。
关于供货数量，被告于2012年4月20日向原告出具补充约定，确认截至2012年4月13日，被告收到原告供货FS101剂40kg、FS102剂28600kg。经对照，原告确认上述货物的种类及数量与其提交的证据6收货确认单中2011年11月5日、12月4日、12月18日、12月20日、2012年4月10日、4月14日的供货情况相符。鉴于原告、被告均认可上述货物原告已经交付被告，故对上述供货情况予以确认。同时，原告提交的收货确认单其中五份没有得到被告的认可。经查，该五份收货确认单情况如下：其1为杨XX个人于2011年12月17日出具的收条，其2、3为有顾XX个人签字的签收回执单及收货确认单，其4为有张X签字并加盖天津XX公司试验室试验专用章的收货确认单，其5为有杨XX签字并加盖天津XX公司材料专用章的收货确认单。经询问，原告陈述杨XX及顾XX分别系天津XX公司及被告的工作人员，对此被告未予明确认可。原告对于该二人的身份未能提交进一步佐证予以证实（包括未申请相关人员作为证人出庭作证），亦未能提交补充证据证实上述个人签收及非单位公章签收的货物确已实际交付给被告或被告认可的收货单位，故对原告依据上述单据提出供货FS101剂160kg及FS102剂15600kg的主张不予支持。另，鉴于被告庭审中自认其于补充约定中向原告预定的货物已全数收到，故将该预定的货物及数量，即FS101剂80kg、FS102剂8000kg纳入材料款结算范围。综上，确认原告共向被告供货FS101剂120kg、FS102剂36600kg。
关于材料款结算价格，根据原告、被告签订的供货服务合同中约定的货物单价，经核算，被告应向原告支付FS101剂材料款50400元，FS102剂材料款XXX元，共计XXX元。因被告已向原告支付材料款XXX.70元，故被告尚需向原告支付材料款XXX.30元。原告诉请要求被告支付XXX.30元，超出部分缺乏依据，不予支持。关于被告提出尚余FS101剂60kg（3桶）及FS102剂400kg（20桶）未使用，按照合同约定原告应予退货的抗辩意见，原审法院认为，双方供货服务合同确有关于产品实际使用量低于合同约定量时，原告应予回收并在结算款中相应扣减的约定。但根据已查明事实，被告不再需要使用该产品的时间为2013年4月，其后被告应立即通知原告对上述剩余产品进行回收。虽然被告声称其多次通过电话等口头方式通知并催促原告回收，但未能提交证据支持，故只能根据现有证据认定被告系在本案第一次庭审时明确通知原告就上述产品进行回收，然此时上述产品已经超过或临近保质期。因被告怠于履行合同约定的通知义务，导致时间拖延，产品保质期已过或将至，由此导致的损失应由被告自负，原告拒绝回收理由充分。故对被告该抗辩意见不予采纳。
关于技术服务费，原告、被告在供货服务合同及附件质量保证协议中明确约定了技术服务费的计算方式及服务内容。根据该约定，在原告完整地履行了技术服务的合同义务后，被告应该支付材料款的50%作为技术服务费，即XXX元。然，根据被告于2012年4月20日向原告出具的补充约定，技术服务费调整为一次性收取XXX元，不随工程材料用量增减。虽然原告当庭提出上述变更属被告单方行为，原告对此不予认可，但上述补充协议系原告向原审法院提交的证据之一，应当认定原告对上述约定中确定的事项是明知且认可的。故此，原审法院认为在合同履行过程中，原告、被告双方合意变更了技术服务费的计算方式，为一次性收取XXX元，不随工程材料用量的增减而变化。关于被告称因原告产品质量问题导致项目地下室及地下车库的墙体和顶板出现裂缝及渗水，而原告至今未予维修，故拒绝支付技术服务费的抗辩意见，原审法院认为，相关证据显示地下室及地下车库的墙体和顶板确实有裂缝及渗水的情况发生，但对于渗漏的原因并未有相关证据予以证实。被告所述上述渗漏系因原告产品质量问题所致的意见，系其单方陈述，不予采纳，对于被告以此拒付技术服务费的抗辩意见，不予支持。但，双方在质量保证协议中约定，如在施工过程中或交付使用后出现渗漏，暂不好界定是否属于免责范畴的，原告应在接到通知后3个工作日抵达现场，并根据实际渗漏情况提出解决方案和意见，征得被告同意后安排实施，先解决渗漏问题之后，再界定渗漏问题的责任。虽然被告提出其多次通过电话等口头方式通知原告该渗漏问题，但未能提交证据支持，故只能根据现有证据认定被告系在本案第一次庭审时明确通知了原告。则按照协议约定，原告应在本案第一次庭审后3个工作日抵达现场处理问题，然原告却未尽到该合同义务。故此，原告对被告的技术服务确实没有达到合同约定的标准，在技术服务费中应做相应扣减。但鉴于原告、被告已经通过补充约定的形式将技术服务费的数额调整为一次性收取XXX元，应视为已作出相应扣减。综上，被告应给付原告技术服务费XXX元，扣除已经给付的658413.30元，尚需支付425186.70元。原告诉请主张被告应给付技术服务费842186.70元，超出部分缺乏依据，不予支持。
关于违约金及利息，补充约定确定了被告给付原告材料款及技术服务费的最后付款期限应为2012年8月31日。现被告未按约定的期限履行付款义务，应当承担延迟给付的违约责任。原告向被告主张违约金及利息，均是基于被告延迟付款的违约行为，被告在庭审中明确抗辩称原告基于同一违约行为要求其承担两种违约责任，即违约金和利息，过分高于原告受到的实际损失。针对该抗辩意见，原告未能就被告的延期付款违约行为给其造成了多大程度的损失，提出明确意见并提供相应证据予以支持。故此，依据合同法及相关司法解释的规定，酌情就高支持原告关于违约金的诉讼主张。关于违约金数额，根据供货服务合同的约定，应以合同标的的10%为标准进行计算。具体在本案中，确定原告向被告供货的材料款为XXX元，技术服务费为XXX元，共计XXX元。被告延期付款已构成违约，按照双方合同的约定，被告应向原告支付违约金354960元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告天津XX公司给付原告北京XX公司材料款XXX.30元；二、被告天津XX公司给付原告北京XX公司技术服务费425186.70元；三、被告天津XX公司给付原告北京XX公司逾期付款违约金354960元。以上金额共计XXX元，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告。如到期未履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取16498元，由被告负担10166元，由原告自担6332元。
原审判决后，XX公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：原审对防水密实剂认定数量与事实不符。技术服务费给付的前提是被上诉人为上诉人提供技术服务，但目前涉案项目仍有未维修的情况存在，被上诉人未尽维修义务，上诉人有权拒付技术服务费。被上诉人在诉讼中主张的违约金和利息，高于其受到的损失。即使上诉人违约，也应按被上诉人的实际损失调整。
XX公司针对上诉人的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案围绕买卖合同的履行问题成讼。二审的争议焦点是：材料结算款中供货数量如何确定？上诉人是否应当向被上诉人支付技术服务费？原审支持的违约金数额是否过高？围绕争议焦点阐述如下：
关于材料结算款中密实剂供货数量的确定问题，本案双方签订了供货服务合同，合同中约定：如产品实际使用量低于合同约定量，乙方予以回收，并在最终结算材料款中相应扣减。在双方之后签订的补充约定中，XX公司明确了XX公司的供货情况。根据补充协议中的供货数量，XX公司主张，密实剂的供货数量总和已经超过双方在供货服务合同中所列密实剂的数量，因此XX公司不再承担回收责任。而XX公司则主张严格按照双方签订供货服务合同，XX公司应当将富余未使用的密合剂予以回收。对此，本院认为，补充约定是XX公司单方出具的对于XX公司实际供货数额的确认，而双方签订的供货服务合同既然明确约定如产品实际使用量低于合同约定量，乙方予以回收，且对此的约定并未附条件，因此XX公司应当依照约定承担回收义务，但是，本案中，XX公司没有提供证据证明已经提前通知被上诉人将富余未用的密合剂提走，因此，原审认定责任由XX公司自行承担，并无不当，本院予以维持。
关于技术服务费是否支付的问题，双方在供货服务合同及附件质量保证协议中约定，在XX公司完整地履行了技术服务的合同义务后，上诉人应该支付材料款的50%作为技术服务费XXX元。本案中，XX公司在向XX公司出具的补充约定中，将技术服务费调整为一次性收取XXX元，不随工程材料用量增减。由于此项将服务费下调的意向是XX公司单方作出的，该证据上也没有XX公司的盖章认可，海XX才亦未提交其他证据证明XX公司认可此项下调，且在本案审理中，对于此项下调，XX公司始终强调是XX公司的单方意思表示，其并不认可。又，XX公司对于单方决定下调的原因，并未提供充足的证据证明其合理性。结合上述诸情况，本院认定，虽然原审期间XXX将此补充约定作为证据呈交法庭，但该证据中对于服务费一项的变更“调整为一次性收取XXX元，不随工程材料用量增减”，系XX公司的单方意思表示，并非双方合意之结果。XX公司本应按照主合同约定支付技术服务费，但鉴于本案相关证据显示，地下室及地下车库的墙体和顶板确实有裂缝及渗水的情况发生，本案密合剂产品又属于新型产品，双方因此约定有较高额技术服务费，且合同中专项对于技术服务范围进行了约定，而工程渗漏发生后，被上诉人并未全面履行合同义务，未及时到场予以维修，故本院酌情认定，服务费一项由XXX元下调至XXX元，即视为对XX公司未尽到全面履行服务义务的惩罚，本院予以确认。则XX公司应当支付给XX公司技术服务费数额本院确定为XXX元，扣除已经给付的658413.30元，尚需支付425186.70元。原审对此处理意见并无不当，本院予以维持。
关于原审违约金数额支持是否过高的问题，因上诉人的延期付款已构成违约，本院认定上诉人应当支付相应违约金。至于违约金的数额，经本院计算，如果根据供货服务合同的约定，以合同标的的10%为标准，按照材料款XXX元，技术服务费XXX元计算，上诉人应当支付给被上诉人违约金为354960元。此数额并不高于被上诉人实际损失的30%，因此，尊重双方当事人的意思自治，本院确定违约金的标准按照双方供货服务合同的约定，以合同标的的10%为标准，则上诉人应当支付给被上诉人违约金为354960元，原审对此认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22164元，由上诉人天津XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 李 敏
代理审判员 李XX
书 记 员 滕XX
速 录 员 苏XX
