华青XX、江西省XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

华XX、江西省XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省XX余市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣05民终428号
上诉人（原审原告）：华XX，男，1977年9月9日生，汉族，江西省XX余市人，住XX余市渝水区。
委托诉讼代理人：李X、简X，江西XX律师。
上诉人（原审被告）：江西省XX公司，住所地：江西省九江市都昌县都昌镇东风大道**。
法定代表人：陈XX。
委托诉讼代理人：沈XX、曾颖超，江西XX律师。
原审被告：张X，男，1982年1月17日生，汉族，江西省XX余市人，住XX余市渝水区。
委托诉讼代理人：沈XX、曾颖超，江西XX律师。
上诉人华XX与上诉人江西省XX公司（以下简称XXXX）及原审被告张X因建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省XX余市渝水区人民法院(2016)赣0502民初1956号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2018年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人华XX及其委托诉讼代理人李X、简X，上诉人XXXX及原审被告张X的共同委托诉讼代理人沈XX，原审被告张X等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华XX上诉请求：加判支付工程款504462元及相应至付清时止的利息。事实和理由：1、认定XXX为工程款有误应按先付违约金再付工程款计算；2、以2015年4月7日最终余额XXX.49元自竣工日2014年4月3日起算违约金不当。首先，违约金应自XX公司支付对方2天后起算另，按违约金计算规则，付款陆续进行，欠款逐渐递减，按最后欠款计算有损上诉人利息，应按付款情况分段计算违约金。
上诉人XXXX上诉请求：改判或发回重审。事实和理由：1、原判按年息24%计算逾期违约利息无事实和法律依据。A，依201XXXX0601日协议约定计年息24%无依据且超出100万元的逾期利息诉请。B，无逾期付款违约事实。C，即使有违约，应按约定的年息3%计息。2、鉴定意见不应被釆信。A，鉴定机构许可证、鉴定人员执业证均于2017年5月18日到期，而鉴定意见2017年10月25日作出，鉴定人已不具有鉴定资格。B、上诉人不认可XX公司的单方结算结果。XX公司单方制作的华XX施工部分仅为700万元，鉴定意见与之相差100多万元。C、鉴定意见第二项有争议工程量全是XXXX完成施工，土方回填合同等可证实。D、对有签证证明由XXXX完成的非分包项目的其他费用，笼统平摊给华XX分包的项目，无事实依据。E、鉴定意见程序违法。3、施工中，华XX预（借）支的工程款及由XXXX代还的工程款，应在总款中予以扣除。A，在施工中，华XX以领条、收条、借条领取的实际上都是预支的工程款。B,XXXX代华XX向曾X借款50万元，当时有约定，应从华XX工程款中扣除。4、双方约定的主体工程施工是包工包料，水电工程也是包工包料，XXXX代为垫付的砖款417986元、电线材料与PVC材料款4万余元均应扣除。5、双方约定的7.1%税费及2%的管理费，均应扣除。6、原判认定四栋商铺的基础土方及回填由华XX做无依据，是由XXXX自行完成。7、双方约定六套房抵付240万元工程款，是双方创公司的起诉真实意思表示，不应按备案价抵扣。8、2014年6月1日，华XX出具的二份欠条所述钱款189310元（多领工程款）、109000元违约金（利息）应予以扣除。9、为查明案情，不同意华XX撤回对XX公司的起诉。
华XX向一审法院起诉请求：请求判令原审第一、二被告XXXX和张X支付其工程款人民币400万元整及逾期付款利息100万元，共计500万元；及至全部欠款还清日止的利息；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月27日，XXXX、张X与丰城XX公司（以下简称XX公司，一审中华XX对其已撤诉）签订丰城XX一期D区标段施工总承包合同，XX公司将丰城同创国际大商汇一期项目D区总包工程发包给XXXX，张X作为委托代理人在合同上签字。该工程建筑面积约40000平方米，工程总包价暂定为2800万元。2013年9月12日，XXXX、张X将该总包工程中的第8、9、12、13栋分包给华XX施工，该合同约定：华XX与XXXX、张X所有的经济活动都以XXXX、张X与XX公司签订的合同相关条款为准。华XX按实际总工程款2%作为管理费支付给XXXX。XX公司支付给XXXX工程款，工程款到帐后48小时内（法定节假日除外）XXXX必须无条件全部支付给华XX，本分包合同范围内所产生的税金（7.1%）由华XX承担。因XXXX原因拖欠工程款，所造成的经济损失必须双倍补偿给华XX。双方还约定了其他权利和义务。合同签订后，华XX依约履行合同，工程于2014年4月3日竣工。2014年6月1日，因华XX与XXXX、张X工程结算及支付工程款发生纠纷，双方签订补充协议书，该协议书约定：依据2013年华XX与XXXX、张X签订的分包协议，现因甲、乙双方结算产生纠纷，双方协商一致达成补充协议条款。XXXX在丰城同创发包商处所结D区工程款，如果出现未经华XX同意，XXXX不得私自挪用华XX的工程款或故意隐瞒工程量，多结工程款项。如违约，期间华XX所产生的经济损失（借款年利息三分），按照金额赔偿华XX所产生经济损失双倍给予赔偿直到工程款付清为止。……，双方还约定了其他权利和义务。2016年1月25日，XXXX委托华XX向XX公司收取工程款，且确定至2016年1月25日，XXXX已向华XX支付工程款623.353万元，且该款为不含税金额。XXXX出具委托书后，但XX公司未向华XX支付工程款。为此，华XX诉至法院，并申请法院对其所施工的工程量进行司法鉴定，经鉴定，华XX施工总的工程款为XXX.49元（可确定的工程量为XXX.98元、争议的工程量为286754.51元），花费鉴定费70000元。
原审另查明，在本案审理过程中，XXXX、张X于2016年9月9日抵付了六套房屋给华XX，华XX出具240万元收条给张X，但实际备案的价格为XXX元。XXXX、张X承建XX公司丰城XX一期D区标段工程，同创公审计结算的工程量为324XXXX2105.19元，扣除质保金974763.13元，及未开税票金额XXX.39元，及XX公司已付工程款297XXXX1650.9元，依据XX公司审计结算，XX公司尚欠XXXX5496.74元。加上质保金尚欠980259.9元。
本案在审理过程中，因XX公司协助XXXX、张X将XX公司抵给张X的六套房屋转抵给华XX，华XX撤回了对XX公司起诉，一审法院予以准许。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。华XX作为自然人，不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，华XX与XXXX、张X签订建筑安装工程施工合同属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中的实际施工人即华XX所承建的工程已竣工验收并已交付给XX公司使用，故华XX有权要求XXXX支付工程款。经鉴定，华XX施工的工程总工程量为XXX.49元。至2015年4月7日，XXXX支付华XX工程款XXX元，尚欠工程款XXX.49元，扣除华XX应支付给XXXX2%的管理费170597元，尚欠工程款XXX.49元。根据XX公司提供结算报告及付款清单。至2015年4月28日，XX公司审计结算的工程量为324XXXX2105.19元，扣除质保金974763.13元，及未开税票金额XXX.39元，及XX公司已付工程款297XXXX1650.9元，依据XX公司审计结算，XX公司尚欠XXXX980259.9元，即XX公司支付XXXX工程款达到总工程量的97%，而XXXX认为XX公司结算报告工程量与其实际施工的工程量不符，但XXXX至今也为向XX公司通过诉讼方式主张工程款，且华XX在提出本案诉讼后，XXXX抵付了六套房屋（价值XXX元）给华XX，故原审认定XXXX在收到XX公司给付的工程款后，未全部转付给华XX，构成违约。根据2014年6月1日协议书约定：XXXX在丰城同创发包商处所结D区工程款，如果出现未经华XX同意同意，XXXX不得私自挪用华XX的工程款或故意隐瞒工程量，多结工程款项。如违约，期间华XX所产生的经济损失（借款年利息三分），按照金额赔偿华XX所产生经济损失双倍给予赔偿直到工程款付清为止。但该协议约定按年息3分计算，该约定过高，应按年息24%计算。XXXX尚欠华XX工程款XXX.49元，华XX所施工的工程于2014年4月3日竣工，竣工后XXXX应及时将XX公司转付工程款支付给华XX，现XXXX违约，依法应承担违约金XXX元（以所欠工程款XXX.49元，按年息24%，从2014年4月3日算至2016年9月9日），至2016年9月9日XXXX共计拖欠华XX工程款及违约金合计XXX.49元，2016年9月9日，XXXX、张X以房抵款支付华XXXXX元，且华XX依合同应承担所施工工程款税金605619.45元。抵扣后XXXX尚欠华XX工程款475949.04元。2017年9月9日之后，应以475949.04元，按年息24%，算至工程款归还日止，故对华XX要求XXXX支付本息500万元的诉讼请求，原审予以部分支持。华XX要求张X承担连带付款责任，因张X系XXXX的委托代理人，其行为系职务行为，张X的行为后果由XXXX承担，故对华XX要求张X承担连带还款责任的诉讼请求，原审不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、江西省XX公司应于本判决生效之日起十日内向华XX支付工程款475949.04元，并以所欠工程款475949.04元，按年息24%，从2016年9月9日算至工程款还清日止；二、驳回华XX的其它诉讼请求。本诉案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，由华XX承担15800元，由江西省XX公司承担36000元；鉴定费70000元，由江西省XX公司承担。
本院二审期间，上诉人华XX没有提交XX的证据。上诉人XXXX提交的证据有：华XX与砖厂老板雷XX的微信聊天记录，旨在补强证明原审被告张X代华XX支付了砖款417896元。华XX质证认为，应以结算金额为准，且待付的砖款一审中已经计入张X和XXXX支付给华XX的工程款中。本院认为，经结合对原审证据的审查，在双方关于已付600余万元工程款的结算证据中已做付款扣除。
经审理查明,在涉案工程的施工过程中，华XX曾分别接受了XXXX提供的价值43424.5元的PVC建材和40980元的电线建材。2014年6月1日，双方在《补充协议书》中约定了如XXXX私自挪用华XX工程款或故意隐瞒工程量、多结工程款而逾期付款所产生经济损失按借款年利息三分计取的计算方法，但同时约定该协议从双方签字之日生效。其他事实与原审查明的一致。
本院认为,本案属建设工程施工合同纠纷。双方的争执焦点是：1、鉴定意见应否釆纳？2、XXXX欠付华XX的工程款及其逾期付款利息应为多少？鉴于双方因对原判不服，上诉后各自提出了诸多诉辩意见，为了澄清相关争议，有必要结合案情和相关法律逐一进行评述：
一、关于华XX提出的XXXX向华XX支付工程款数额的认定及违约金数额计算是否正确问题。本院认为，根据双方于2013年9月12日订立的《分包合同》第四条及2014年6月1日订立的《补充协议》之相关分别约定，XXXX每次从XX公司收到涉案工程款（含以房抵款方式支付的款项），除扣除2%的管理费外，余款必须如数在48小时（二日）内转付给华XX，否则应按双方对逾期付款约定的计取经济损失的计算方法另行计取违期付款利息。综观原审，原判确实是按XXXX最后一笔付款后的累积余款数额XXX.49元（经本院审查实际应是XXX.96元）及日期（2015年4月7日）计算的，但考虑到根据双方约定，7.1%建筑工程税金应由华XX承担，依照税收规则和公平原则，实际施工人每领取一笔工程价款时，作为付款方的XXXX有权选择同时做相应代扣，同时考虑到发包方支付给XXXX的工程款是其总承包工程中的全部总工程款，在三方事先未有明确界定的情况下，无法从根本上区分XX公司每次付款所对应的属华XX所分包部分的工程款，此外，本院还认为，双方关于逾期付款利息的约定是在2014年6月1日的《补充协议书》中作为特别条款而补充约定的，而该《补充协议书》又特别约定：“双方签字之日生效”。故华XX在本案审理过程中提供的违约金（实际上是利息）计算单从2013年9月11日起计算也显然与双方约定不符。同时考虑到国家有关建筑工程质保规定关于屋面防水质保期为五年，除基础和主体结构外的其他部分工程质保期为二年，现涉案工程已竣工近四年，华XX所做工程质保金大部分应予返还，但毕竟少部分仍可扣收一年多时间，本院为完满处理双方争议而在后续的裁断中未做质保金的扣除处理，等等。总之，为平衡双方利益，考虑本案的具体情况，原审未按华XX主张的分次分段计算而是按现有方法（余款累积）计算逾期付款利息并无不当，本院对华XX的此条上诉主张，不予支持。
二、关于XXXX提出的无逾期付款事实及原判按年息24%计付逾期付款利息是否正确问题。本院认为，综观本案，根据XX公司提供的其付给XXXX全部工程款的明细单和相关凭证及按华XX施工工程造价占全部工程造价的比例，在考虑扣除2%的管理费的因素外，XXXX每次收到XX公司的付款并未按约定如数付给华XX，显然，XXXX欠款且逾期付款的事实是成立，起诉后，三方达成以六套房抵200余万元工程款的和解行为进一步印证了这一点。另外，双方在2014年6月1日的协议中约定的“借款年利息三分”的表述，按普遍的民间习惯或商业贯例的理解，应当是指按30%而非3%，现原审参照最高法院有关司法解释关于民间借贷利率不得超过年息24%（即月息2分）的规定而调整为24%计取有法律依据，是正确的。
三、关于司法鉴定意见书依法应否采信的问题。本院认为，XX余金山会计司法鉴定所系原已纳入《江西法院司法委托专业机构名单》并由原审法院经组织双方当事人依正当程序共同选定的鉴定机构，具有司法鉴定能力，其鉴定人桂某和付涛均具有“建筑工程造价鉴定”执业资格，其于2017年10月25日出具本案司法鉴定意见书时虽跨越了其原许可期限2017年5月18日，但并不影响其鉴定结论的合法和有效性，且有关鉴定依据均经质证，结论客观公允，程序合法，依法应予釆信。XXXX的主张不予支持。
四、关于华XX以借条形式向XXXX预（借）支及XXXX代借代还的工程款，是否应在总工程款中予以扣除的问题。本院认为，本案审理的是实际施工人华XX与总承包人XXXX之间分包施工合同法律关系，张X并非本施工合同关系中的一方当事人，个人之间的借贷关系也非本案审理范围，从查明的情况看，XXXX此处所称华XX向其所借支的款项，实际上是指向张X个人的借支，此项争议应另行解决。另外，根据双方在原审中第五次庭审中陈述及质证的情况，华XX原向案外人曾X借款中的40万元，实际在双方早已确认的华XX已收取XXX元的XXXX已付工程款中已做了扣除，应视为双方已经达成合意，现XXXX再提此要求系重复主张，综上两点评析意见，XXXX的本条意见不予支持。
五、关于XXXX是否为华XX垫付了建材砖款、电线材料款与PVC材料款及是否应从工程款中扣除的问题。本院认为，根据合同约定，华XX作为实际施工人，重XXXX处分包工程，其釆取的是包工包料方式。无论是事先授权（委托）或事后认可（追认），包括事实上在其分包的涉案工程中，使用了XXXX提供或代为采购（垫付采购材料款）的建筑材料，华XX理应支付相关材料款或从其工程价款中予以扣除，但XXXX对此负举证责任。从本案查明的情况来看，XXXX在原审第五次开庭时，提供了华XX一方（有的由其弟华芸经手）的领款清单及领条、收条、汇款单等一组证据，在二审中又补强了相关证据，故2013年12月21日至2014年2月24日和2014年5月8日华XX一方重XXXX分别签领的43424.5元PVC建材款和40980元电线建材款应从本案应付款中予以扣减，但砖款已在双方结算中做了扣除，XXXX的本条上诉主张，本院部分予以支持。
六、关于双方约定的7.1%的税金及2%的管理费，是否应从华XX的工程款中予以扣除的问题。本院认为，根据双方《分包合同》第三条第1项和第四条之约定，华XX作为涉案工程的实际施工人，其有责任和义务承担相应的国家的税费。此外，XXXX也有权利扣收华XX全部工程款部分按2%计取的管理费。很显然，照此约定，XXXX有权从华XX的涉案工程中扣除该两项税费。
七、关于原判认定四栋商铺的基础土方及回填为华XX所做是否有事实依据的问题。本院认为，华XX在原审第四次庭审时，提供了挖机与施工日记本、土方施工部分的支出票据38张等证据，可以认定这部分基础土方及回填工程系其完成，而XXXX则没有提供足够的证据反驳对方，故其关于这部分工程系XXXX自行完成的抗辩主张的理由不能成立，本院不予支持。
八、关于双方约定以六套房屋抵付240万元工程款是否真实有效及应按240万元还是按备案登记的房价抵扣工程款的问题。本院认为，该六套以房抵款的房屋，系XX公司以其关联公司（XX余XX公司）在XX余开发的位于XX余的商品房充抵，在一审中，三方以庭外和解方式达成，并以此为条件，华XX撤回了对XX公司起诉，虽然开具的收条上载明了240万元的折抵款，但显然非出于华XX的自愿，而且，双方在房产管理部门有登记为228万元的备案价格，对外具有公示效力，此外，根据华XX与XXXX的合同约定中可以推断出，XXXX从涉案工程中，除了收取2%的管理费用外，不能获取其他相关利益，XXXX亦未能举证XX公司以六套房充抵其240万元的证据，故XXXX关于六套房应按240元充抵工程款的理由并不充分，客观上不公平，本院不予支持。
九、关于2014年6月1日，华XX出具给XXXX二份欠条中所涉款项应如何认定且是否应从华XX的工程款中予以扣除的问题以及据此能否证明XXXX不拖欠华XX工程款的问题。本院认为，至本案起诉时止，华XX、XXXX与发包人XX公司三方之间并未就XXXX承包的全部工程和华XX分包的本案工程达成最终的结算协议，换言之，在2014年6月1日前，华XX与XXXX在当时均不能确定是否拖欠工程款，故该二份欠条所载不拖欠工程款的问题并不符合事实，另从本案通过司法鉴定意见书及其他证据反映的涉案工程总工程款、已付工程款（含以房抵款方式支付的款项）及扣除管理费、税金、逾期付款利息等应扣款后计算的结果看，该二份欠条反映的也并不符合事实，故XXXX的此点上诉抗辩意见，本院亦不支持。
十、关于原审准予华XX撤回其原对XX公司的起诉，XXXX是否有权申请追加XX公司为诉讼当事人的问题。本院认为，在本涉案工程的施工关系中，XX公司是工程发包方，XXXX是承包方，华XX通过分包部分工程而成为涉案工程的实际施工人。华XX与XXXX具有相对合同关系，是合同相对人，其与XX公司非合同相对人，虽然根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作为实际施工人的华XX在主张工程施工工程价款（报酬）时有权选择XX公司在拖欠承包方XXXX价款的范围内承担付款责任，但显然，华XX也有权选择放弃这种权利，是其自主处分其权利，原审尊重其权利而准予撤回其对XX公司的起诉，于法有据，并无不当。而XXXX在原审中并未反诉和对XX公司主张权利，其在二审中再申请追加XX公司为本案当事人并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审司法鉴定程序合法，结论可信，应予采纳。另，根据本院二审进一步查明的情况，截至2015年4月7日双方核算XXXX已付华XX工程款XXX元止，XXXX仍拖欠华XX的工程款应是XXX.96元{XXX.49元（工程总价款）－XXX元（已付工程款）－170597.03元（管理费）－43424.5元（PVC建材款）－40980元（电线建材款）}。从双方于2014年6月1日达成关于逾期付款支付利息（即经济损失）的《补充协议书》约定起至以房抵款时2016年9月9日止，XXXX拖欠华XX逾期付款利息（按年息24%计算）应是XXX.12元{XXX.96元（余欠工程款）*829天（2014年6月1日～2016年9月9日）/365天*24%（年息）}。截至原审中于2016年9月9日XX公司并经XXXX同意以六套房抵华XXXXX元工程款时止，扣除应扣税金605619.45元（XXX.49*7.1%）后，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重XX出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重XX出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”考虑到双方虽约定XXXX收到XX公司的付款后每笔付款超过48小时（二日）未付给华XX即应承担按年息24%计付利息的情况，但在2016年9月9日以房抵款后并应考虑扣除税金等情况做总的清算处理，故，XXXX最终还拖欠华XX的款项应是262836.63元{XXX.96元（余欠工程款）＋XXX.12元（逾期付款利息）－XXX元（以房抵款）－605619.45元（税金）}。2016年9月9日以房抵款之后，在按照上述计算方式并入逾期利息后，XXXX已实际不再拖欠工程款，上述262836.63元已实际是因计息产生的普通欠款，已失去了继续计息的基础，且若按照原审对2016年9月9日之后的余欠债款作出继续计算至付清时止的利息，按年息24%再行计取处理，则利息总和将超过24%，势必违反上述第二十八条司法解释规定的精神，故本院对2016年9月9日之后的利息不予支持，原判应予纠正。原审在华XX撤回对XX公司的起诉并准许后仍在判决书中将XX公司列为被告有所不妥，本院予以纠正。另外，原审认定事实部分错误，致实体裁判部分不当，本院对此予以改判，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项、第二百五十三之规定，判决如下：
一、撤销江西省XX余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1956号民事判决书；
二、上诉人江西省XX公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人华XX支付工程款262836.63元；
三、驳回上诉人华XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费46800元、诉讼保全费5000元，合计51800元，由上诉人华XX承担20000元，由上诉人江西省XX公司承担31800元；鉴定费70000元，由上诉人江西省XX公司承担；本案二审案件受理费17283.86元，由上诉人华XX承担10000元，由上诉人江西省XX公司承担7283.86元。
本判决为终审判决。
审判长　　邓尧昌
审判员　　赵志刚
审判员　　甘致易
二〇一八年十月月十日
书记员杨X