原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐XX。
委托辩护人邢环中，上海XX律师。
上诉人（原审被告人）马XX。
委托辩护人黄XX，北京XX律师。
上诉人（原审被告人）董X。
委托辩护人周XX，上海XX律师。
委托辩护人王X，辽宁XX律师。
上诉人（原审被告人）高XX。
委托辩护人薛X，上海市XX律师。
上诉人（原审被告人）肖XX。
委托辩护人曹XX，上海XX律师。
上诉人（原审被告人）杨X。
委托辩护人孙XX、王XX，上海XX律师。
上诉人（原审被告人）冯X。
委托辩护人叶XX、张X，上海市XX律师。
上诉人（原审被告人）王X。
原审被告人洪XX。
原审被告人吴X。
委托辩护人沈X，上海市XX律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人徐XX、马XX、董X、洪XX、高XX、肖XX、吴X、杨X、冯X、王X犯职务侵占罪一案，于2013年10月30日作出（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决。原审被告人徐XX、马XX、董X、高XX、肖XX、杨X、冯X、王X不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿X出庭履行职务，徐XX、马XX等十名原审被告人及相关辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院依据证人沈XX的证言，证人徐XX的证言及辨认笔录，证人马XX的证言以及相关银行对账单，中石XX（以下简称中XX公司）提供的相关劳动合同及岗位工作标准，公安机关有关扣押、发还物品清单，崇明县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，中XX公司出具的燃料油销售价格说明，公安机关出具的证明以及原审被告人徐XX、马XX、董X、洪XX、高XX、肖XX、吴X、杨X、冯X、王X的供述等证据判决认定：徐XX、马XX、董X、洪XX、高XX、肖XX、吴X、杨X、冯X、王X系中XX公司长燃54轮船员，2012年9月至10月间，上述人员单独或共谋，利用负责销售公司180燃料油的职务便利，采用隐瞒燃料油实际销售数量的手法，在日常供油作业中共同或单独将公司的180燃料油予以侵吞，并私自销售给个体收油人，所得赃款予以瓜分。具体事实分述如下：
1、2012年9月中旬某日，长燃54轮在外高桥长江水域工作期间，徐XX、马XX、董X、高XX、冯X、吴X、杨X、肖XX共谋，由徐XX联系收油人徐XX（另案处理），并约定以每吨人民币3，300元（以下币种均为人民币）的价格（当场按每吨2，700元的价格支付）向其销售15吨180燃料油，徐XX和高XX在驾驶台故意减慢船速便于收油船靠近，吴X、董X连接缆绳、传递收油管，冯X、杨X开泵打油，马XX控制出油量，肖XX在知情情况下躲回自己房间，共同将侵占的15吨180燃料油（价值73，500元）输入徐XX驾驶的收油船，所得钱款由上述人员瓜分。事后，徐XX又按事先约定私下从徐XX处收取15吨燃料油每吨600元的差价。
2、2012年9月下旬某日，长燃54轮在外高桥长江水域工作期间，徐XX、马XX、董X、高XX、冯X、吴X、杨X、肖XX共谋，采用上述相同手法，共同将17吨180燃料油（价值83，300元）以每吨3，300元的价格（当场按每吨2，700元的价格支付）销售给由徐XX事先联系的收油船船主徐XX，所得钱款由上述人员瓜分，徐XX还于事后从徐XX处收取17吨燃料油每吨600元的差价。在此过程中，徐XX又伙同马XX在其他人不知情的情况下，以每吨3，300元的价格销售给徐XX4吨180燃料油（价值19，600元），所得钱款两人瓜分；洪XX还单独与徐XX取得联系，伙同马XX在其他人不知情的情况下，以每吨3，300元的价格销售给徐XX5吨180燃料油（价值24，500元），所得钱款两人瓜分。
3、2012年10月上旬某日，长燃54轮在外高桥长江水域工作期间，徐XX、洪XX、董X、高XX、王X、吴X、杨X、肖XX共谋，以每吨3，300元的价格（当场按每吨2，700元的价格支付）向徐XX销售15吨180燃料油，徐XX和高XX在驾驶台故意减慢船速便于收油船靠近，吴X、董X连接缆绳、传递收油管，王X、杨X开泵打油，洪XX控制出油量，肖XX在知情情况下躲回自己房间，共同将15吨180燃料油（价值73，500元）输入徐XX驾驶的收油船，所得钱款由上述人员瓜分。事后，徐XX又按事先约定私下从徐XX处收取15吨燃料油每吨600元的差价。在此过程中，洪XX又单独以每吨3，300元的价格销售给徐XX5吨180燃料油（价值24，500元）。
2013年2月18日，徐XX接到单位电话通知后主动至公安机关交代了上述事实。公安机关经侦查，分别于2013年2月19日在长燃54轮传唤了高XX、冯X、吴X、肖XX、洪XX，在长燃52轮传唤了董X；同月28日在长燃54轮传唤了马XX、杨X、王X。肖XX、洪XX、董X到案后即对上述事实供认不讳，高XX、冯X、吴X、马XX、杨X、王X经公安人员多次讯问后如实供述了上述事实。案发后，上述人员在家属帮助下共同向被害单位退赔了全部违法所得。
上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人徐XX、马XX、董X、洪XX、高XX、肖XX、吴X、杨X、冯X、王X利用负责公司燃料油销售的职务便利，单独或共同侵吞公司燃料油并销售给他人，徐XX、马XX、董X、洪XX、高XX、肖XX、吴X、杨X、冯X犯罪数额巨大，王X犯罪数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以刑事处罚。徐XX、董X、洪XX、肖XX系自首，依法可以减轻处罚。马XX、高XX、吴X、冯X、杨X、王X如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各名原审被告人均自愿认罪，并在家属帮助下共同退赔了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，以职务侵占罪分别判处徐XX有期徒刑四年九个月；判处马XX有期徒刑五年；判处董X有期徒刑四年六个月；判处洪XX有期徒刑三年六个月；判处高XX有期徒刑五年；判处肖XX有期徒刑四年六个月；判处吴X有期徒刑五年；判处杨X有期徒刑五年；判处冯X有期徒刑五年；判处王X有期徒刑二年。
徐XX等8名上诉人及其辩护人分别以原判对涉案燃料油的价格认定过高，徐XX有立功表现，马XX、高XX有自首情节，董X、高XX、肖XX、杨X系从犯，冯X、王X系从犯且有自首情节，冯X的行为不能以职务侵占罪认定等为由，要求对徐XX等人分别减轻处罚或适用缓刑。原审被告人吴X、洪XX对原判认定的事实和证据均不持异议；吴X的辩护人认为，吴X有自首情节，且系从犯，请求对吴X减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决认定事实的证据均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方均没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。
本院认为，上诉人徐XX、马XX、董X、高XX、肖XX、杨X、冯X、王X和原审被告人洪XX、吴X利用负责公司燃料油销售的职务便利，单独或共同侵吞公司燃料油并销售给他人，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。其中，徐XX、马XX、董X、洪XX、高XX、肖XX、吴X、杨X、冯X犯罪数额巨大，王X犯罪数额较大。冯X辩护人关于冯X的行为不能以职务侵占罪认定的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。徐XX及其辩护人关于徐XX有立功情节的意见没有证据证实，本院不予采信和采纳。关于涉案燃料油的估价问题，经查，原判以价格鉴定机构作出的鉴定结论为依据，认定涉案燃料油的价值符合法律规定，而徐XX等人及其辩护人没有提供相反的证据，故对徐XX等上诉人及其辩护人关于原判对涉案燃料油的价格认定过高的辩解和辩护意见均不予采信和采纳。关于马XX、高XX、冯X、王X是否有自首情节的问题，经查，本案十名原审被告人均属自动到案，除徐XX、董X、洪XX、肖XX外，其余原审被告人到案之初并未如实供述犯罪事实，因此马XX、高XX、冯X、王X不符合自首条件，对上述四人及其辩护人提出其有自首情节的辩解和辩护意见，不予采信和采纳。另查明，本案系由船长徐XX起意并事先联系收赃人，徐XX、洪XX、马XX三人还分别通过私下另行售油、收取售油差价款等方式获利，在共同犯罪中，徐XX、洪XX、马XX起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；董X、高XX、肖XX、杨X、冯X、王X、吴X起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚，故对董X、高XX、肖XX、杨X、冯X、王X及其辩护人提出的相关意见可以采纳，但对董X、肖XX、杨X及其辩护人要求适用缓刑的辩解和辩护意见，不予采纳。原判对徐XX、马XX、洪XX的量刑并无不当，但对其余各名原审被告人的量刑不当，依法应予改判，故对徐XX、马XX及其辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见不予采信和采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人徐XX、马XX上诉，维持上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即徐XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年九个月；马XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；洪XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第609号刑事判决的第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项，即董X犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；高XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；肖XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；吴X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；杨X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；冯X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；王X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）董X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年8月18日止。）
四、上诉人（原审被告人）高XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年11月18日止。）
五、上诉人（原审被告人）肖XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年6月18日止。）
六、原审被告人吴X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年11月18日止。）
七、上诉人（原审被告人）杨X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月28日起至2016年11月27日止。）
八、上诉人（原审被告人）冯X犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年8月18日止。）
九、上诉人（原审被告人）王X犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月28日起至2014年4月27日止。）
十、违法所得的一切财物予以追缴并发还中石XX。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 彭卫东
书 记 员 刘XX
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
