云南XX公司与洪XX承揽合同纠纷一审民事判决书

云南XX公司与洪XX承揽合同纠纷一审民事判决书
云南省安宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0181民初2492号
原告（反诉被告）：云南XX公司，住所：昆明市环城北XX****。
法定代表人：方X，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：甘XX、曹孟瑾，云南XX律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）：洪XX，男，汉族，1979年3月27日生，云南省安宁市人，现住云南省。
委托诉讼代理人：周X、方XX，云南XX律师，特别授权代理。
原告云南XX公司与被告洪XX承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。原告云南XX公司法定代表人方X及其委托诉讼代理人甘XX、曹孟瑾，被告洪XX及其委托诉讼代理人周X、方XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款项XXX.4元。2、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2015年11月13日，原、被告双方就“安宁市县街街道办事处石江村委会富安XX新建XX及酒吧建筑工程”签订了《工程总包合同》。合同约定：被告将工程总包给原告，原告包工包料，约定酒店的单价为860元每平米，酒吧的单价为800元每平米。合同签订之日，原告进场施工，2016年3月6日，所有工程施工完毕，被告验收完毕并进行使用，该工程款结算为XXX.4元。截止至2016年2月5日，被告仅支付150万元的工程款项，仍欠付XXX.4元的工程款。原告多次催要，被告均拒不支付。原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告洪XX辩称：本案案由应该是建设工程施工合同纠纷，不是原告主张的承揽合同纠纷。被告实际开工时间是2015年11月6日，双方约定工程竣工时间为2016年1月16日。原建设酒店为4层，施工过程中建成6层半，给予了一定时间，原告向被告承诺，保证在2016年2月29日全部完工。但原告仍未在承诺的时间完工，仍存在收尾的工程未完工，原告未按双方约定的时间完成施工，还擅自离场，被告不得不另行请施工人员进行工程收尾，原告的行为构成违约，造成了被告巨大经济损失。对原告的违约行为，被告提起反诉，反诉部分另行阐述。对原告所建设的施工工程，被告已付工程款XXX元，该金额超过原告所完成的工程量所对应的工程款，被告并未差欠原告工程款。请求法庭驳回原告诉请。
被告洪XX向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告退还向反诉原告多收取的工程款427060元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约金40万元（按合同标的额20%计算）；3、本案反诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2015年11月初，反诉人与与被反诉人通过充分协商，约定由被反诉人以包工包料的承包方式为反诉人在安宁市县街街道办事处石江村委会富安XX承建酒店、酒吧、员工宿舍、室外地坪、室外围栏（围墙）。口头协议达成后，被反诉人于2015年11月6日开始进场施工。2015年11月13日，反诉人与被反诉人在被反诉人所提供的《工程总包合同》上进行了签字盖章。按该合同约定，被反诉人以包工包料的承包方式为反诉人在安宁市县街街道办事处石江村委会富安XX承建酒店、酒吧、员工宿舍、室外地坪、室外围栏（围墙），合同包干价为200万元，工期为70天，即2015年11月6日至2016年1月16日。如被反诉人未按期完工，被反诉人每逾期一天须向反诉人支付一万元的违约金，逾期20天仍未完工的，反诉人有权单方解除合同，并另行委托其他单位进行建设施工，对被反诉人已完成的工程，按实际结算价的50%计算最终结算价，并赔偿反诉人的直接损失及间接损失。被反诉人在工程建设施工过程中，反诉人共计向被反诉人支付了XXX元工程款（包括反诉人向被反诉人负责人方X、赵XX直接支付的款项及反诉人支付的该工程的材料款，以及因被反诉人拖欠其所聘用工人的工资由反诉人进行支付的款项等），但被反诉人却未按双方合同约定的日期完成全部工程。经反诉人一再催告，被反诉人却在工程项目未完工的情况下擅自于2016年2月底撤离施工现场，反诉人只得与案外人进行联系，由案外人对该建设工程进行收尾施工。反诉人为收尾工程共计向案外人及单位支付了607480元的收尾工程款。反诉人认为：反诉人与被反诉人所签订的《工程总包合同》真实、合法、有效，应受法律保护。但被反诉人超过双方所约定的工程期限后仍未完成工程建设施工的全部内容，且在工程未完成的情况下擅自终止合同的行为不仅导致了反诉人不能如期使用房屋，还导致了反诉人额外向案外人支付了大量的工程款，其行为损害了反诉人的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
针对被告洪XX提出的反诉，原告云南XX公司提出答辩称：工程结算XXX.4元，反诉人只支付了150万元，不存在多收取的工程款。2、按时按质的完成工程，不存在违约的情况，对反诉人提出的违约金不予认可。
本案当事人围绕本诉与反诉依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并收集在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院评判如下:1、对于原告云南XX公司提交的平面图，本院认为该平面图未经双方当事人签字确认，无法确认该平面图是否能够反映涉案建设工程的真实情况，故对该份证据不予认可。2、对原告云南XX公司提交的工程结算单，本院认为，被告提交的该组证据系原告单方制作，被告均不予认可，无法确认其真实性，本院不予认可。3、对原告云南XX公司提交的微信往来记录，因被告不予认可，且无法通过微信内容确认双方的真实身份，故对该组证据不予认可。4、对原告云南XX公司提交的照片4张，本院认为该照片的拍摄时间为2017年10月31日，距原告主张的完工时间已有一年有余，无法证明当时建设工程施工情况，故对该组证据不予认可。5、对于被告洪XX提交的《土建收尾工程合同》、《收据收条》、《中磐公司土建收尾工程清单》、XXX，本院认为该组证据系被告与案外人所签订，对上述证据不予确认。
经审理及举证、质证，本院认定事实如下：2015年11月13日原告云南XX公司（乙方）与被告洪XX（甲方）签订《工程总包合同》，约定由云南XX公司承建安宁市县街街道办事处石江村委会富安XX新建XX及酒吧建筑工程，约定开工时间为2015年11月6日，竣工时间为2016年1月16日。工程承包项目包括：酒店、酒吧、员工宿舍、室外地坪、室外围栏（墙）。按乙方设计提供的图纸，双方签字认可施工。工程承包方式为包工包料，暂定价为XXX元，其中：酒店建筑面积1674m×860元=XXX元，酒吧建筑面积约710m×800元=568000元,工程全部完工后，以建筑实际面积按合同约定的单价进行结算。乙方工程完工后七天内双方组织人员进行验收，参照钢结构建设工程施工质量验收规范（GB502205-2001）及双方认可的施工图进行验收。工程验收合格后10天内甲方应按合同约定支付工程款。2015年11月6日，云南XX公司按约进场施工，2016年2月底，原告离场，双方未对富安XX建设工程承包项目：酒店、酒吧、员工宿舍、室外地坪、室外围栏（墙）等工程进行验收结算。2017年9月26日原告以承揽合同纠纷向安宁市人民法院提起诉讼，被告认为双方实际系建设工程施工合同纠纷，但原告坚持其诉请。
本院认为，原、被告双方签订的《工程总包合同》性质应为建设工程施工合同，而非承揽合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本案中原告云南XX公司并未取得建筑施工资质，根据上述法律规定，双方签订的《工程总包合同》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，原告离场后未对上述工程进行竣工验收，也未与被告进行结算，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求不予支持。针对被告的反诉请求，本院认为，被告明知原告没有相关建筑资质，仍将上述工程发包给原告，其对合同无效存在过错，由于双方未进行结算，被告提交的证据不能证明其已向原告多支付工程款，故对被告的反诉请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告云南XX公司的诉讼请求。
三、驳回被告洪XX的反诉请求。
案件受理费17875元，由原告云南XX公司自行承担；反诉费12071元，由被告洪XX自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审　判　长　　刘唐兵
人民陪审员　　吕庆学
人民陪审员　　张保友
二〇一七年十二月二十五日
书　记　员　　刘XX